Revista Debate Jurídico Ecuador. Revista Digital de Ciencias Jurídicas. UNIANDES
ISSN 2600-5549/ Vol. 7 / Nro. 1 / enero-abril / Año. 2024 / pp. 34-50
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ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
TÉCNICAS FORENSES APLICADAS PARA LA ESTIMACIÓN DE LA EDAD EN DELITOS
SEXUALES POR ESTUPRO EN CASOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
FORENSIC TECHNIQUES APPLIED FOR THE ESTIMATION OF AGE IN SEXUAL CRIMES
DUE TO RAPE IN CASES OF INVICTABLE PROHIBITION ERROR
Castillo Arias, Maritza Paola;
maritzacas.arp
@hotmail.com;
Médico Legista, Fiscalía Provincial de Pichincha,
Pichincha, Quito, Ecuador;
https://orcid.org/0009-0005-0302-8919
Cornejo Aguiar, José Sebastián;
jose.cornejo@cortenacional.gob.ec;
Subdirector de Asesoría Jurídica Corte Nacional de Justicia,
Quito, Pichincha, Ecuador;
https://orcid.org/0000-0002-9203-5301
https://doi.org/10.61154/dje.v7i1.3378
Recibido: 23/08/2023
Revisado: 28/09/203
Aprobado: 04/12/2023
Publicado: 01/01/2024
RESUMEN
El estudio pretende analizar las técnicas forenses aplicadas para la estimación de la edad en
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delitos sexuales por estupro en casos de error de prohibición invencible, su alcance tiene como
horizonte brindar un conocimiento acerca de las técnicas de maduración utilizadas con mayor
frecuencia en medicina legal en el País, así como un estudio detallado en el contexto legal acerca
de la estructura jurídica que involucra el manejo del art. 35.1. dentro de lo que corresponde
al tratamiento del error de prohibición invencible; se ha tomado como caso ejemplificante el hecho
de estupro, en el cual se deberían aplicar técnicas forenses para determinar el nivel de
maduración del individuo, con la finalidad de consolidar la defensa o veredicto, tomando como
recurso el error de prohibición; se aplicó la entrevista como recurso para obtener información
primaria, con la participación de médicos legales, jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio.
En el estudio se han encontrado aspectos de importancia, como la carencia de especialistas en
distintas áreas en medicina legal en el país, así como la falta de comunicación entre medicina
legal y el grupo de juristas, en el sentido desarrollar un trabajo coordinado en casos como el que
se presentó en este estudio
DESCRIPTORES DE CONTENIDO: Error de prohibición invencible; Escala de Tanner;
Escala de Wechsler; Método de Demirjian; Técnica de Carpograma.
ABSTRACT
The study aims to analyze the forensic techniques applied for the estimation of age in sexual crimes
by statutory rape in cases of error of invincible prohibition, its scope has as its horizon to provide a
knowledge about the maturation techniques most frequently used in legal medicine in the country, as
well as a detailed study in the legal context about the legal structure involved in the handling of article
35.1. within what corresponds to the treatment of the error of invincible prohibition; the fact of statutory
rape has been taken as an example, in which forensic techniques should be applied to determine
the level of maturation of the individual, in order to consolidate the defense or verdict, taking as a
remedy the error of prohibition; the interview was applied as a resource to obtain primary
information, with the participation of legal doctors, judges, prosecutors and lawyers in free practice.
The study has found important aspects, such as the lack of specialists in different areas in legal
medicine in the country, as well as the lack of communication between legal medicine and the group
of jurists, in the sense of developing a coordinated work in cases such as the one presented in this
study.
CONTENT DESCRIPTORS: invincible prohibition error; Tanner scale; Wechsler scale; Demirjian
method; Carpogram technique.
INTRODUCCIÓN
En el mundo existen diferentes instituciones creadas para la realización de estudios forenses,
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en pro de dar asistencia técnica en el servicio de administración de justicia, de esta manera ha
surgido la necesidad de elaborar un documento en el cual que se realice un análisis jurídico
forense, donde conste la estimación de la edad biológica en delitos sexuales por estupro, con
predominio de la parte fenotípica que no concuerde con su aspecto físico con edad cronológica
en casos de error de prohibición invencible; siendo este un ejemplo de estudio, se pretende
establecer la importancia que tendría la comunicación entre el campo legal y el jurídico para la
aplicación de protocolos legales en la determinación de la madurez a través de técnicas
específicas que permitan a los juristas tener un soporte técnico con los informes de los equipos
forenses, de manera que sus defensas, de igual manera sus veredictos cuenten con el
componente científico adecuado.
El problema planteado se segmenta en dos elementos o variables de la investigación, que
corresponden al delito sexual por estupro en casos de error de prohibición invencible en el
contexto legal y el manejo de técnicas forenses aplicadas para la estimación de la edad de delitos
sexuales.
Para el caso que corresponde al presente estudio y sus respectivas pericias es importante
reconocer que, en el Ecuador, existe el Servicio de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Creado
mediante Registro Oficial 1013, como parte de la fiscalía general del Estado en pleno
acatamiento del art. 195 de la Constitución de la República del Ecuador que dispone: La Fiscalía
dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesar penal; durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima
intervención Penal. Con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. […]
Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado integral de
investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación
civil y policial; dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en
el proceso penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley (Constitución de
la República del Ecuador, 2008).
El componente legal que habla del error de prohibición, en la actualidad se encuentra
debidamente amparado, luego de diferentes interpretaciones y cambios desde el año 2014, hasta
su oficialización en la Ley Orgánica Reformatoria al Código Integral Penal, publicada en el
Registro oficial suplemento No. 107 de fecha 24 de diciembre del 2019 con el siguiente texto:
art. 35.1.- Error de prohibición. - Existe error de prohibición cuando la persona, por error o
ignorancia invencible, no puede prever la ilicitud de la conducta. Si el error es invencible no hay
responsabilidad penal. Si el error es vencible se aplica la pena mínima prevista para la infracción,
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reducida en un tercio (p. 4). Es importante destacar que el estudio del caso radica en la
presunción del delito de estupro en el cual el agresor soporta su defensa en cualidades
fenotípicas que demuestran a una víctima con mayor edad por sus rasgos físicos y que por tanto
puede acogerse al error de prohibición invencible, de manera que se faculte la exclusión de
culpabilidad conforme el art. 35.1. del COIP (2014).
Lo antes dicho permite agregar que frente a situaciones como la planteada en el tema amerita el
desarrollo del estudio fenotípico de la persona, que en otras palabras por su aspecto físico
pudieran generar confusión o errónea percepción; en el presunto agresor en el instante de la
observación casual; considerando a la víctima como mayor de edad y haber mantenido una
relación sexual; sin embargo en primera instancia se asume que “ es delito tener relaciones
sexuales con menores de edad” y que puede encasillarse en delitos que lo establece los arts. 167
y 171 del COIP, inherentes a estupro y violación. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p. 28).
Cornejo (2015), reconoce que la ciencia actualmente ha desarrollado técnicas forenses, las
mismas que aplicadas de una forma correcta permiten llegar a estimar la edad aproximada de
maduración biológica de una persona; se debe tomar en cuenta que, en determinados casos de
delitos sexuales por estupro, puede considerarse el error de prohibición invencible, siempre y
cuando exista un predominio de la parte fenotípica que no concuerde su aspecto físico con edad
cronológica.
Al querer establecer técnicas que estimen la edad de maduración biológica Verdugo (2015)
sostiene que “a la edad de un individuo definida por los procesos de maduración y por influencias
exógenas, es posible encontrar diferentes edades biológicas entre individuos de la misma edad
cronológica” (p. 383); frente a esta supuesta realidad, dentro del estudio surge la antijuricidad
consecuente de la carencia de pruebas que como lo indica Silva- Sánchez (1987), se encuentra
entre la certeza y la incertidumbre de donde surge propiamente y que al convertirse en una duda
irresoluble reconocida como error de prohibición invencible que abre la posibilidad de eliminar la
culpabilidad del autor al “mejorar el conocimiento del que efectivamente dispone al momento del
cometimiento del ilícito” (p. 655).
Por lo tanto, el error dentro de la doctrina se lo conoce como invencible debido a que a pesar de
tener dominio sobre la acción y de pensar que el acto pueda o no estar prohibido por la Ley lo
comete, razón por la cual este afecta a la culpabilidad, por lo que habría la invencibilidad, el error
al no poder superar el mismo, corroborado por el argumento de Villarroel (2020), quien sostiene
en otras palabras que el error de prohibición se establece cuando el sujeto tiene conocimiento
de los elementos que fundamentan la prohibición penal que conducen al sujeto medio a
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reconocer tal prohibición, sin embargo por características distinta de la víctima, evade
responsabilidades, dejando a criterio de los magistrados en este caso la toma de decisiones
respecto al caso, en función de las probatorias expuestas (p. 32).
Se espera al terminar el trabajo, presentar un análisis jurídico forense en casos de error de
prohibición invencible frente a delitos de estupro, a través de la formulación de ciertos
lineamientos básicos dentro de la aplicación de técnicas forenses para la estimación de la edad,
con predominio de la parte fenotípica que no concuerde su aspecto físico con edad cronológica.
MÉTODOS
A nivel de los métodos teóricos de la investigación, en el presente artículo se trabajó con el par
dialéctico analítico – sintético (Villabella ,2009, p.p. 28-32), como procedimientos dentro de la
investigación lógica del campo jurídico, que amerita no solamente la verificación de datos legales
sino la abstracción de hechos que permitan estudiar fenómenos concretos o aislados en un
entorno social y legal al cual se enfrenta la realidad jurídica y forense en el Ecuador.
La investigación se circunscribió en el enfoque cualitativo, en el cual se sustentó la aplicación de
entrevistas enfocadas en dos segmentos específicos, que corresponden al legal propiamente
dicho y al forense; la muestras se definió con el siguiente personal forense entrevistado 10
médicos legistas, 1 radiólogo forense, 1 odontólogo forense y 3 psicólogos forenses; para el
campo legal se contó con el aporte de 10 juristas entre ellos 3 jueces del ámbito penal de Quito,
Rumiñahui y Loja, 4 fiscales especializados en el ámbito de género de las fiscalías dos de Quito
y dos de Loja y 3 abogados en libre ejercicio de Quito.
Es una investigación no experimental con modelo explicativo, dirigido a encontrar las causas que
han originado el problema planteado. El instrumento con el cual se trabajó corresponde a dos
guías para entrevistas estructuradas; una para los juristas y otro para los forenses, en ellas se
enfoca el tema propuesto que corresponde a las técnicas de maduración empleadas en el caso de
estupro dentro del error de prohibición invencible. Para el desarrollo del artículo se utilizó el
método analítico sintético cuyo objetivo es realizar la división en el pensamiento del todo en sus
múltiples relaciones y componentes, para establecerla unión entre las partes previamente
analizadas y posibilita descubrir relaciones y características generales entre los elementos de la
realidad y estas operaciones las complementamos en el proceso de conocimiento con la parte
teórica y bibliográfica.
Luego de haber elaborado el instrumento que permitió evidenciar los datos relacionados con la
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aplicación de técnicas forenses para la estimación de la edad en delitos sexuales por estupro, en
casos de error de prohibición invencible, se procedió a realizar las actividades de rigor,
consecuentes con la consolidación de información para ello se aplicó la entrevista a la muestra
escogida, habiendo elaborado los instrumentos necesarios para cubrir con las necesidades de la
investigación.
Cada una de las guías de entrevista empleadas para los dos segmentos (forenses y profesionales
en el campo legal), contó con 5 preguntas, programadas para un tiempo de respuesta no mayor
a 20 minutos que implicaba el uso de 4 minutos por cada pregunta. Para el grupo de forenses,
se aplicaron preguntas relacionadas con algunas técnicas de maduración conforme el caso en
estudio, a más de experiencias en situaciones como las expuestas dentro de la investigación;
para el grupo jurista, igualmente se diseñaron cinco preguntas, relacionadas con el error de
prohibición invencible en el entorno de un caso de estupro.
Conforme lo indica la técnica de elaboración de entrevistas, se procedió a solicitar el aporte de
las personas entrevistadas mediante correo electrónico en la mayoría de los casos, posterior a
lo cual y en virtud de su aceptación se remitió el cuestionario para su preparación y finalmente se
convino en la hora y fecha de su ejecución; que, por razones de pandemia, fueron realizadas por
vía zoom.
Con estos elementos se realizó el vaciado de las preguntas y su análisis para los resultados del
trabajo, del cual se deriva la discusión que fue sustentada con las teorías investigadas, tanto en
el campo de la medicina legal- forense como jurídico.
RESULTADOS
De acuerdo con los objetivos planteados en este estudio, se ha recopilado estos datos a través
de los resultados de las entrevistas realizadas tanto al personal de medicina legal – forense como
el área jurídica que se expondrá de la siguiente manera.
Se aplicaron cinco preguntas a cada uno de los grupos, coherentes con el ámbito de su
experiencia profesional; es así como en el caso de los médicos legistas – forenses, el grupo de
respuestas han arrojado los siguientes datos:
La primera pregunta busca determinar el conocimiento acerca de la Técnica de maduración
Sexual – Escala de Tanner, dan respuestas positivas tanto en la conceptualización como en el
soporte científico que brinda esta escala en la valoración médico legal, ante una la solicitud de
las autoridades competentes; el concepto generalizado que corresponde a los diez profesionales
en el campo médico, reconocen que la escala de Tanner y describen describe los cambio físicos
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que se presentan durante la pubertad en ambos sexos; para lo cual existe esta escala en la que
se clasifica según cinco grados la evolución que cursa un niño hasta la etapa de adulto con una
descripción física del desarrollo sexual. Esta escala es una técnica en la cual podría
correlacionarse los cambios físicos que se presentan en la pubertad y relacionarlos con la edad,
apropiados para ser tratados en caso de estupro; por ser un concepto generalizado, el dominio
del conocimiento en este campo es total, de manera que cada uno de los médicos entrevistados
aportan con una base similar conceptual.
En la segunda pregunta relacionada con el conocimiento y aplicación de la Técnica Maduración
Ósea- Carpograma las respuestas de los diez médicos legistas y especialistas son coincidentes
en el conocimiento de la técnica por referencia, sin embargo se aclara que su aplicación es
específica para un técnico radiólogo forense, quién aportó con la entrevista; no obstante es
importante manifestar que se cuentan con un técnico en imagenología, quien conceptúa y explica
acerca de la importancia de verificar el nivel de desarrollo y maduración del paciente a través de
la edad ósea obtenida mediante la toma de una radiografía de la muñeca y la mano izquierda,
se puede decir que es un método que permite diagnosticar el grado de mineralización que sufre el
adolescente en crecimiento, sin descartar aspectos importantes como el hecho de que la
maduración esquelética se relaciona con la producción hormonal propia de la pubertad; expresa
el radiólogo entrevistado que los resultados obtenidos dentro del Carpograma, se evidencian a
través de la comparación de patrones estandarizados existentes en algunos atlas relacionados
con la edad y el sexo, citándose la guía de Colombia para estimaciones de edad.
En la tercera pregunta que averigua acerca de la Técnica de maduración Dentaria, las respuestas
mayoritarias de los diez médicos legistas y especialistas forenses, coinciden en el
desconocimiento del Método de Demirjian, debido a que es un campo de competencia de
especialidad odontológica, en la entrevista con el médico legista con especialidad en odontología
forense de nacionalidad colombiana en pasantía en la ciudad de Quito, se obtuvo el siguiente
resultado: La determinación de la edad dental a través de valoración de los estadios de
mineralización de los dientes podría arrojar un referente de estimación de edad cronológica dado
que, a la edad de 14 años, se logra la formación de los premolares y caninos alcanzando el
verdadero nivel de madures que podría considerarse como indicador adecuado de edad.
Sin embargo, el examen no debe centrarse en la existencia o no de erupción de los terceros
molares, ya que este presenta alta variabilidad, siendo más preciso valorar la evolución de la
maduración y osificación de los terceros molares, que representa un fenómeno más estable. Para
cuantificar este grado de maduración existen diversos métodos, principalmente el método gráfico
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original de Demirjian; enfatiza en que esta valoración debe ser realizada por un odontólogo
forense y su pericia debe ser interpretada junto con los otros métodos, por un médico especialista
en medicina legal y en el caso de necesidad utilizar medidas paramétricas existentes en guías
de Colombia que permiten confrontar datos de elevada utilidad.
Para la pregunta cuatro, que corresponde al conocimiento de la técnica de maduración Mental,
los diez médicos legistas expresan tener cierto conocimiento referencial de las técnicas y tener
un conocimiento básico, pero se ratifican en que la pregunta se direcciona hacia profesionales
psicólogos y psiquiatras legales, en el contexto de respuestas el médico legista con la sub
especialidad de psiquiatría forense considera que los test psicométricos son importantes en las
pericias forenses en el contexto del tema tratado; los tres profesionales en el área coinciden en
que a través del uso de instrumentos de evaluación y las solicitudes de autoridades en el ámbito
penal se procede a emitir dictámenes periciales en función del caso y los requerimientos
planteados; no sin antes expresar los médicos participantes que debe ser un trabajo minucioso
que no solamente abarca el desarrollo comportamental o psicológico, sino también su entorno,
así como el nivel de formación académica con que cuentan los niños o adolescentes en el
momento de la prueba, cuyos resultados son contrastados con matrices peruanas o colombianas
con que se cuenta en el Ecuador para estos casos.
La quinta pregunta que busca reseñar la aplicación de pericias en las cuales se hayan requerido
técnicas forenses para estimación de edad en caso de estupro, los diez médicos legistas indica
que las autoridades competentes han solicitado pocas veces el uso de la técnica de Tanner y en
el caso del odontólogo, radiólogo y psicólogo forense, argumentan que son pocas autoridades
quienes han solicitado las otras técnicas para pericias de estupro; pero es importante destacar
que ninguno ha evidenciado que se soliciten técnicas para la estimación de la edad en casos de
estupro, más aún indican que estas técnicas son empleadas también con otros fines como por
ejemplo cuando se requiere verificar si la persona inculpada consta en el registro civil como
ecuatoriana o extranjera, y en casos flagrantes que se desea tener una estimación de edad en los
adolescentes infractores, ahí se suele aplicar Método de Demirjian por un odontólogo nombrado
por el MSP a petición de la autoridad competente.
A la primera pregunta relacionada con la explicación del error de prohibición invencible se
obtienen respuestas similares en las cuales explican la conceptualización legal y las
implicaciones del error de prohibición, que se encuentran en el art. 35.1. (reformas al COIP del
2014), los tres jueces, cuatro fiscales y tres abogados en libre ejercicio consideran que dentro
del tema tratado es importante reconocer la consecuencia jurídica del error de prohibición
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invencible que no amerita culpabilidad del sujeto activo en cambio el error de prohibición vencible
si amerita culpabilidad, con lo cual se reconoce el contexto legal del artículo y sus implicaciones
en el campo legal.
La segunda pregunta que investiga si han tenido y sentenciado casos de estupro cuya víctima
físicamente demuestra rasgos fenotípicos de mayor edad, que por su aspecto físico pueden
producir confusión o una errónea percepción al instante de la observación casual, para el
presunto agresor; se obtienen respuestas idénticas por parte de los tres jueces, cuatro fiscales
y tres abogados en libre ejercicio quienes reconoce no haber tenido este tipo de casos y tampoco
haber emitido sentencia al respecto, pero si han escuchado de sus colegas haber tenido estos
casos, más aún recomiendan la aplicación del art. 35.1 del COIP, como lo indica el juez de
Rumiñahui.
La tercera pregunta que complementa la anterior, frente al error de prohibición y los resultados
comunes que el tribunal debería adoptarse la aplicación del art. 35.1 del COIP, que sería la
ratificación del estado de inocencia del procesado, en razón de que no ha cometido delito alguno,
los tres jueces y cuatro fiscales sostiene que el resultado más común de probarse en una audiencia
de juzgamiento el error de prohibición respecto a la licitud de la conducta del acusado la decisión
del tribunal debería ser una sentencia absolutoria, ratificando el estatus de inocencia porque el
error de prohibición afecta al elemento objetivo de la tipicidad y si no hay tipicidad se está frente
a una conducta atípica, en el caso de los tres abogados en libre ejercicio, que no han tenido
casos como el referido en la investigación explicita que el caso planteado y de acuerdo al art.35.1,
debe ser tratado con mucha acuciosidad, toda vez que podría producirse dudas que no aportan
claridad al caso, ante lo cual presentarían el requerimiento a las autoridades legales para realizar
pericias médico legales.
A la cuarta pregunta las personas entrevistadas sobre el conocimiento de técnicas forenses que
permitan establecer una estimación de la edad, específicamente para el caso de estupro,
sostienen en forma unánime que son los tres jueces, cuatro fiscales y tres abogados en libre
ejercicio el contar con conocimientos básicos de alguna técnica, pero de manera superficial;
en este caso explican que la prueba más común que se aplica a través de las diligencias es la
prueba de Tanner reconocida como una técnica en la cual, donde el médico forense realiza una
valoración de acuerdo a las características de las víctimas y puede establecer si existiría irrespeto
a sus condiciones físicas en una relación con respecto a su edad biológica y de justificarse este
elemento a más de tener otros elementos corroborativos consideran que si debería cambiar el
criterio de los jueces tomando en cuenta las circunstancias de la infracción que se acuse, y
solicitar la aplicación de técnicas forenses para dar un veredicto más técnico.
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La quinta pregunta que indaga acerca de la aplicación de las técnicas forenses como elementos
idóneos en la configuración del error de prohibición invencible, los administradores de justicia, y
abogados en libre ejercicio coinciden en la utilidad que podrían brindar el uso de estas técnicas
como elementos que permitan mejorar sus decisiones, veredictos y argumento; así como en el
caso de los abogados de libre ejercicio para generar elementos de prueba que puedan favorecer
al imputado, que se encuentre dentro de estos márgenes legales y que para respaldar su
inocencia requiera contar con evidencias adecuadas; en su conjunto sostienen que sería
pertinente para poder establecer de forma indiscutible si, efectivamente el sujeto activo de este
tipo de delitos sexuales actuó con previsión de su conducta ilícita o no y eso ayudaría a resolver
la situación jurídica de las personas que son investigadas en este tipo de delitos sexuales.
De los resultados obtenidos se concluye que es de importancia el sostenimiento de información
acerca de las diferentes técnicas forenses para determinar elementos de importancia en el caso
de estupro al instante de la observación casual, para la configuración del error de prohibición
invencible.
Sintetizando uno de los resultados obtenido a través de las entrevistas a los dos grupos
involucrados en el caso de estupro en el contexto del error de prohibición invencible, se obtiene
que en el Ecuador no se cuenta con elementos propios o escalas referenciales que permitan
establecer parámetros de comparación entre datos obtenidos y muestras almacenadas en forma
paramétrica, motivo por el cual, se emplean como soporte las guías procedentes de las
repúblicas de Colombia y Perú que no solamente son valederas en el sentido de contenidos, sino
por la similitud fenotípica entre las poblaciones, debiéndose destacar que no existe un baremo
apropiado con cualidades étnicas del Ecuador; aspecto que sería de apropiado contar para un
trabajo más tecnificado.
Además, es importante resaltar que los criterios de las autoridades legales se encaminan hacia
corroborar que existe una falta notable de preparación y conocimiento, en lo que son las escalas
de maduración para el procesamiento de información que se requiera en casos de estupro, como
el citado en la presente investigación, que si bien es cierto se las conoce de manera teórica, pero
no se las pone en práctica.
Se evidencia la necesidad de que se presenten cursos y discusiones dirigidos a los profesionales
del derecho, con la temática de técnicas de maduración para casos relacionados con violencia
sexual, de manera que sean consideradas estas acciones por orden fiscal, para la ejecución de
pericias adecuadas según el caso y permitan consolidar los veredictos a través de elementos
científicos probatorios, mejorando de esta forma la comunicación entre la parte forense y legal en
la resolución de este tipo de casos.
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Para quienes se deberían preparar eventos que permitan argumentar la importancia el trabajo
médico legal en los procesos de determinación de la maduración de un sujeto, en el proceso
aclaratorio y la determinación del error de prohibición sea invencible como en este estudio o
vencible como posibilidad.
Una vez obtenida la información tanto de la parte médica - forense como de la parte jurídica, se
mencionan algunos lineamientos a seguir; primero la autoridad competente dispondrá la
realización de la pericia al profesional de la rama correspondiente (médico legista, radiología,
odontología o psiquiatría) ya sea dirigido a la Fiscalía General del Estado, al Servicio Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses (SNMLCF) como al Ministerio de Salud Pública (MSP), para
que se practique la Escala de Tanner, el Carpograma, Metodología de Demirjian, y la Técnica de
Wechsler; con la presencia de la presunta víctima acompañada de su representante legal o
curador nombrado por la autoridad competente quien firmará la hoja de consentimiento
informado y se aplicará las escalas, técnicas radiológicas tanto de la mano como de la arcada
dentaria más la aplicación de test de maduración mental y todo examen complementario
necesario, y se emitirá un informe a la autoridad competente.
DISCUSIÓN
Siendo el objeto de esta investigación la elaboración de un documento en la que se haga un
análisis jurídico forense, en la que conste la estimación de la edad biológica en delitos sexuales
por estupro, con predominio de la parte fenotípica que no concuerde su aspecto físico con edad
cronológica en casos de error de prohibición invencible; es decir, personas que por su sexo han
tenido un crecimiento biológico acelerado que no va de la mano con la edad cronológica, que
suele constar fundamentalmente en un registro civil de su fecha de nacimiento.
Frente a este escenario coherente con la fenotípica de la persona, se hace referencia a su aspecto
físico, que puede generar confusión o una errónea percepción personal; en este caso, se habla
del sujeto activo que, al instante de una observación casual, pueda creer o estar convencido que
se encuentra frente a una persona mayor de edad y, mantener una relación sexual consentida
por las dos partes. Si este caso se lo encasilla dentro del delito de estupro de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 167 el cual señala que “ La persona mayor de dieciocho años que recurriendo
al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años…”
(COIP, 2014) no podría en este caso desvirtuarse que ha incurrido en un engaño, ya que el sujeto
activo no tubo forma de saber que la edad de esta persona era mayor a 14 y menor a 18 años;
siempre y cuando este delito no sea continuo sino eventual, o mejor dicho, sea la primera vez
que mantuvieron contacto sexual en pleno desconocimiento de su edad real cronológica.
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Es así como este error le puede llevar a cometer una equivocación o falsa apreciación de la
realidad, aspecto se incurre en el error de prohibición, toda vez que, cuando el sujeto activo del
delito no conoce o comprende que su conducta se encuentra prohibida por la norma penal; es
ilícita, lo cual implicaría el cometimiento de un acto típico y antijurídico; aunque no
necesariamente culpable si se desconoce la ilicitud o antijuridicidad de la prohibición de su acción
u omisión; de esta manera el conocimiento real o potencial, que tiene el ser humano sobre la
conducta reprochable o prohibitiva, se constituye en uno de los aspectos más relevantes en el
marco de la teoría de la culpabilidad y en el proceso penal en sí mismo; aspecto que deberá ser
probado, a través de las circunstancias fácticas que rodean al agente, así como de aquellas
situaciones internas que lo llevaron a cometer esta conducta punible.
Sin perjuicio de lo indicado, es apreciable la reforma al COIP en tan importante elemento
dogmático del delito como es la culpabilidad, pues, aunque este instrumento legal no contempla
desde su promulgación la “ignorantia juris non excusat”, que en su momento fuera
descontextualizada por la escuela finalista en el marco de la teoría de la culpabilidad (Bacigalupo,
1984, p. 2016).
Se advierte de la existencia del error cuando el sujeto activo de la infracción penal evidencia una
representación irreal, al existir una visión equivocada de la realidad (Villarreal, 2020, p.31). En lo
que se refiere a cuáles son los efectos de un error de prohibición, cabe analizar si se trata de un
error de prohibición vencible o invencible; el primero de ellos da paso siempre y cuando se
demuestre a que exista responsabilidad penal, pero ésta es reducida, y por ende la aplicación
para la reducción de la pena es del máximo previsto en el tipo penal reducido en un tercio. Sin
embargo, la delimitación de cuando el error es vencible o invencible encuentra mayores conflictos
en su contexto dogmático, al considerar la importancia de verificar cada caso como particular,
tanto en las circunstancias en las que se produjo la infracción, así como en las condiciones
personales del sujeto activo de la misma.
Por lo tanto, la aplicación de una defensa técnica para poder probar que se encuentra frente a
un error de prohibición invencible, en los casos de delitos sexuales por estupro, con predominio de
la parte fenotípica que no concuerde su aspecto físico con edad cronológica, se solicitaría a través
de la Fiscalía que se practique las siguientes experticias apropiadas, apoyándose en las técnicas
forenses que faculten contar con una estimación de la edad biológica. Muchos de los juristas
desconocen la aplicación de técnicas forenses para este tema específico, o incluso a nivel del
área judicial tienen un conocimiento superficial o banal que no le dan la importancia necesaria y
muy pocos lo solicitan.
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En el Ecuador existe una variedad de etnias por lo tanto hay variedad fenotípica y al no
encontrarse con estudios o baremos propios del País, los forenses se apoyan con estudios
extranjeros como de Colombia y Perú por la similitud de características físicas, socio psicológico
culturales.
La técnica que es de mayor relevancia para los médicos legistas en la técnica de Tanner que
consiste en describir los cambios que se observan principalmente a nivel genital a lo largo de la
pubertad en ambos sexos. Además del crecimiento de mamas y vello púbico. En esta escala se
cuenta con 5 estadios los cuales se valoran diferentes parámetros, proporcionando una edad
aproximada, es decir al observar a la persona examinada y dígase que tiene 14 años de edad
cronológicamente pero su cuerpo demuestra características fenotípicas de una persona
totalmente ya desarrollada que puede aparentar ser de 18 años o más, que aplicando esta técnica
se puede encasillar en unos rasgos de estimación de edad aproximados de una edad biológica,
que puede ser diferente a una edad cronológica (Gómez, et al, 2013. p. 156).
Las otras técnicas que se explicitan a continuación las conocen los médicos legistas, pero al no
ser de su especialización es mejor que la apliquen los profesionales propios de las ramas
correspondientes, pues la técnica de maduración ósea Carpograma, que la realiza un radiólogo
consiste en determinar la edad ósea es decir al grado de desarrollo de las estructuras óseas, el
cual se compara con patrones referenciales que sirven para determinada edad cronológica de
una persona. La edad ósea se calcula por medio de una radiografía de mano, carpo y porción
distal de antebrazo, en la cual se evalúan los centros de osificación que luego se comparan con
la edad cronológica (Pose, 2018).
Con respecto a la técnica de maduración dentaria Método de Demirjian, que la aplica el
Odontólogo forense o simplemente odontólogo, estudia el grado de desarrollo dentario es decir
un parámetro usado para determinar el grado de madurez biológica, el método se basa en la
observación de radiografías panorámicas en los cuales se toma como referencia ciertas piezas
dentales en las cuales se observa los puntos de calcificación coronaria hasta llegar al cierre
apical completo, por lo tanto aplicando esta técnica se puede tener igualmente una estimación
de la edad biológica (Pizano, 2016).
Finalmente con la última técnica planteada en el presente trabajo, toda vez que existen más
técnicas, se enfocó en relación a los especialistas que formaban parte del grupo colegiado tanto
en el Centro Forense, como en la Fiscalía o con el apoyo del MSP, se trata de maduración mental
aplicando la técnica-Escala de Wechsler, los psicólogos se apoyan con un test de maduración
mental que es una técnica sencilla y de aplicación breve, en el cual se evalúan 5 factores como
memoria, relaciones espaciales, razonamiento lógico, razonamiento numérico y conceptos
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verbales, esto permite obtener un diagnóstico previo de la inteligencia y del desarrollo a través
de un amplio espectro de habilidades intelectuales, pero algo importante debe haber un rango
máximo de edad de cinco años donde se está frente a un adolescente de 14 años casi 15 años y
la persona con su pareja decida tener relaciones sexuales consentidas no debe tener más allá
de 19 a 20 años pues existiría una relación asimétrica desigual si la persona mayor tuviera 50
años o más años eso es un punto a investigar dentro de la relación y entorno social y contexto
en la que se desarrolla la víctima, y ya no correspondería al error de prohibición invencible que
uno tendrá que demostrar como lo indica Amador ( 2018).
Al unir todas estas pericias ya sea solicitada por la fiscalía o por la parte de la defensa tiene la
finalidad de fundamentar mejor su defensa, ya que la fiscalía en base a las obligaciones
constitucionales de investigar con objetividad, elementos de cargo y descargo el disponer en
primera instancia y médicamente hablando una valoración médico legal que ayude a determinar la
escala de Tanner para determinar dentro de esta cuál es la edad aparente de la víctima y por
otro lado se considera implementar o completar esta valoración con la psicológica para que
ayude a determinar la edad mental en la que se encuentra en el desarrollo psicosocial
sicobiológico y sexual la víctima para poder determinar y descartar la existencia o no de
relaciones asimétricas de poder es decir relaciones en las que uno tenga superioridad o se
aproveche del desarrollo de la etapa de desarrollo en la que se encuentre la víctima.
El desarrollar este tipo de pericias son muy importantes dentro del derecho penal , toda vez que
ayudarían a determinar la calificación jurídica del hecho fáctico que se está investigando,
constituyéndose en una ayuda para determinar a qué delito se investiga y en el caso de ser de
acción pública penal le corresponderá a la fiscalía garantizar el interés superior que tiene los
niños y niñas adolescentes y otorgar medidas de protección inmediata para salvaguardar su
integridad física y emocional, o si se encuentra frente a un delito de estupro que corresponde al
engaño para mantener relaciones sexuales consentidas con una persona mayor de 14 años y
menor de 18 años de edad. No obstante, en el caso tomado como tema de estudio, no se va a
desvirtuar que ha incurrido al engaño, debido a que el sujeto activo no tubo forma de conocer,
que la edad de esta persona era mayor a 14 y menor a 18 años y deberá determinarse si el
imputado es recurrente en los hechos o es en este caso circunstancial.
En definitiva, al conocer que existe estas técnicas favorecería en la demostración del estado de
inocencia del sujeto activo el tribunal tendría que considerar estas pruebas para eximir la
responsabilidad penal de la persona procesada y por supuesto ratificar su estado de inocencia,
así el administrador de justicia podría tener mayor claridad y certeza para emitir su resolución.
CONCLUSIONES
Castillo Arias, Cornejo Aguiar
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Dentro del Ámbito Jurídico a nivel de la Fiscalía y de los Jueces al no contar con un amplio
conocimiento acerca de la variedad de técnicas de maduración, escogen únicamente la escala
de Tanner, para solicitar ciertas pericias, con lo cual limitan sus pruebas documentales y no
encuentran soporte científico en los alegatos que les permitan sostener con firmeza sus teorías
del caso. El Centro Forense cuenta con peritos médicos legistas que conocen las técnicas pero
que por su especialidad suelen emplear la técnica de maduración- escala de Tanner, la mayoría
de las veces que ha correspondido realizar pericias de esta índole.
El Centro Forense no cuenta con peritos especializados, por lo tanto, ante la necesidad de
realizar un estudio de maduración más profundo, solicitan al Ministerio de Salud Pública el envío
de la terna de otros profesionales, sobre todo en las áreas de Odontología, Imagenología que
pueden fortalecer las pericias del caso. Si la necesidad es en el campo de psicología o
Psiquiatría se cuenta con la ayuda de peritos de la Fiscalía, SNMLCF y MSP.
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