ARTÍCULO DE REVISIÓN
CIENCIAS SOCIALES
El trabajo de los
médicos en el quirófano, el consentimiento informado y su responsabilidad
jurídica
The work of doctors in
the operating room, informed consent and their legal responsibility
Arandia Zambrano, JuanI;
Robles Zambrano, GénesisII; García Bautista, Sebastián III
I. uq.juanarandia@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Quevedo, Quevedo, Ecuador
II. uq.genesisrobles@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Quevedo, Quevedo, Ecuador
III. sebasgarcia1214@gmail.com. Carrera de Derecho, Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Quevedo, Quevedo, Ecuador
Recibido: 31/10/2019
Aprobado: 15/11/2019
Como citar en normas APA el artículo: Arandia Zambrano, J., Robles Zambrano G y García
Bautista S. (2019). El trabajo de los médicos en el quirófano, el
consentimiento informado y su responsabilidad jurídica. Uniandes Episteme,
6 (Especial), 693-703.
El consentimiento
informado, o como debería llamarse el “procedimiento informado” nació en la
Declaración de Helsinki de 1964, como un tratado para hacer experimentos con
humanos, y es el procedimiento mediante el cual el paciente o sujeto expresa su
voluntad de participar en una investigación médica, luego que le han dicho los
objetivos del estudio, los beneficios y los posibles riesgos. Este
procedimiento o contrato luego cambio su razón de ser a un “requisito normativo
en gran parte de actividades relacionadas con la prestación de servicios de
salud”. Actualmente nos encontramos frente a formularios (contratos)
prediseñados para evitar la responsabilidad civil y penal de los médicos, pero
en principio este instrumento sólo nació con el fin de regular la aplicación de
tratamientos experimentales en seres humanos y ahora se lo toma como un
requisito fundamental para tratar al paciente. Con todo esto es importante
realizar un análisis de la legalidad y formas existentes del acta de
consentimiento informado; Los métodos utilizados en esta investigación fueron
el analítico sintético y el deductivo e inductivo y asimismo poder establecer
si se está vulnerando los derechos de los pacientes y de esta manera poder
plantearnos una rápida y eficaz solución. Y como una de las conclusiones más
destacadas es que el consentimiento informado como cualquier otro documento
prediseñado carece de los elementos esenciales como la negociación, y como
punto particular se observa que viola la esencia del contrato.
PALABRAS
CLAVE: Consentimiento
Informado; Contrato; Responsabilidad Profesional.
Informed consent, or as it should be called the "informed
procedure" was born in the Declaration of Helsinki of 1964, as a treaty
for experiments with humans, and is the procedure by which the patient or
subject expresses their willingness to participate in an investigation medical,
after they have told you the objectives of the study, the benefits and the
possible risks. This procedure or contract then changed its raison d'être to a
“regulatory requirement in a large part of activities related to the provision
of health services”. We are currently facing predesigned forms (contracts) to
avoid the civil and criminal liability of doctors, but in principle this
instrument was only born in order to regulate the application of experimental
treatments in humans and is now taken as a fundamental requirement To treat the
patient. With all this it is important to carry out an analysis of the legality
and existing forms of the informed consent act; The methods used in this
research were the synthetic analytical and the deductive and inductive and also
to establish whether the rights of patients are being violated and thus be able
to consider a quick and effective solution. And as one of the most prominent
conclusions is that informed consent like any other pre-designed document lacks
the essential elements such as negotiation, and as a point it is observed that
it violates the essence of the contract.
KEYWORDS: Informed Consent; Contract; Professional
Responsibility.
La
profesión médica es una de las más antiguas del mundo, desde el siglo V AC nos
llega la historia de Hipócrates y su juramento hipocrático, el cual debe ser
realizado por todos aquellos que pretenden ejercer como profesionales de la
medicina.
La
medicina y la práctica médica, con su investigación y estudio constante,
tendiente a obtener el bienestar, la sanación y el buen nivel de vida del
paciente a cargo del o los profesionales médicos, se constituye, como siempre
lo ha sido, en una de las profesiones más importantes, extenuantes y
satisfactorias del ser humano, pero a la vez se convierte en una vocación
primordial de vida, imponiendo tan grande responsabilidad en el galeno, al
punto que en los últimos años se ha tratado con mayor interés la relación del
médico con el paciente, sus derechos y obligaciones, así como las consecuencias
de los resultados de esta relación.
Nuestra
Constitución reconoce y tutela derechos que se encuentran íntimamente con la
praxis médica, a saber: derecho a la vida, a la salud, a la integridad física,
psíquica, moral y derecho a la calidad de vida.
Sobre la
base de estos derechos, es obligación del Estado el garantizar a todos los
habitantes, nacionales o extranjeros un nivel de vida que asegure su acceso a
servicios básicos de óptima calidad, acceso a la educación, a la salud,
justicia oportuna, certera y sin dilaciones, entre otros.
En
cuanto al servicio de salud, los usuarios de dichos servicios ya sean públicos
o privados, son titulares de derechos. Los derechos del paciente reconocidos en
la Ley Orgánica de Salud, en concordancia con la Ley de Derechos y Amparo al
Paciente.
La
Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial compromete al médico con
las palabras "La salud de mi paciente será mi primera consideración",
y el Código Internacional de Ética Médica declara que "Un médico debe
actuar sólo en el interés del paciente al proporcionar atención profesional que
pudiese tener el efecto de debilitar el estado físico y mental del
paciente".
Consecuentemente,
a través de esta Declaración se introduce en la mentalidad del médico y se
propende a inculcar el consentimiento informado del paciente para cualquier
tratamiento médico o cualquier investigación que se pretenda hacer en sí.
El
Consentimiento informado es un instrumento legal, un tipo de contrato
mencionado en nuestra Constitución y marco jurídico, sin embargo nos planteamos
que tan legítimo es un contrato que se hace cuando el paciente se encuentra en
un estado de necesidad, tal como el mal funcionamiento de alguno de sus órganos
o alguna otra enfermedad, si bien la práctica médica es necesaria para el
desarrollo de la sociedad esta debe ser regulada de forma correcta y los
médicos deben responder cuando son responsables por mala praxis.
El
Ministerio de Salud como ente regulador exige a los médicos primordialmente a
los cirujanos en ejercicio de su profesión, hacer uso del acta de
consentimiento informado al momento que un paciente deba ser tratado por medio
de una o varias cirugías, haciéndoles conocer el procedimiento que se va a
seguir y los riesgos que este puede provocar. Así los médicos cirujanos tienen
la forma de liberarse de la responsabilidad de algún efecto negativo que pueda
ocurrir durante y después su intervención ya que el paciente firmo y accedió al
acta de consentimiento informado otorgado por el mismo médico.
En
varios países Latinoamericanos y en especial nuestra Republica han mal
interpretado como debe usarse el acta de consentimiento informado ya que obligan
a los pacientes, tutores legales o familiares a firmar dicha acta para que el
paciente pueda ser intervenido quirúrgicamente, caso contrario los médicos
tratantes no intervendrán al paciente en estado de necesidad por falta de dicha
firma en el acta de consentimiento informado.
El
presente trabajo de investigación se lo realizará en el Hospital General IESS
de la ciudad Quevedo, provincia de los Ríos.
Realizar
un análisis de la legalidad y formas existentes del acta de consentimiento
informado.
·
Realizar un análisis sobre la legalidad de los contratos y la coacción
en el contrato.
·
Comparar la coacción con el estado de necesidad del enfermo al momento
de ser intervenido.
·
Exponer las características del contrato de consentimiento informado y
compararlo con otras legislaciones.
·
Establecer los requisitos esenciales del acta del consentimiento
informado.
Dentro
del Código Civil ecuatoriano, en su libro IV encontramos como se encuentran
regulados las obligaciones y los contratos, teniendo como requisito fundamental
la voluntad, para que una persona se vea obligada a dar, hacer o no hacer
alguna cosa, sin que haya vicios en ésta. Los vicios de la voluntad son el
error, fuerza y dolo.
La
fuerza es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona y que tiene
por efecto reducir ilegítimamente sus opciones de acción (Ospina & Ospina,
2000, pág. 212; Vodanovic, 1961, págs. 135-137; Alessandri Besa, 2011, págs.
45-46)
Dentro
del amplio abanico de contratos existentes, esta investigación se centrará en dilucidar
si existe fuerza o no dentro del contrato de renuncia de responsabilidad que
firman los pacientes antes de someterse a una operación de alto riesgo, pues
pareciera que sí el paciente no firma no será atendido por el médico, y sí la
firma y él resulta lesionado más allá de lo previsible el médico no será
responsable, pues existió la renuncia de responsabilidad por parte de este.
Desde
Introducción al Derecho se estudia el contrato como el instrumento en el cual
se fijan las obligaciones que deben cumplir las partes, obligaciones de dar,
hacer o no hacer alguna cosa; pero no siempre las obligaciones se encuentran
establecidas en contratos físicos, prácticamente adquirimos obligaciones todos
los días sin necesidad de firmar algún contrato, un ejemplo de ello muy inusual
se encuentra en el mundo digital, al
usar páginas web de compra venta, como mercadolibre.com o OLX podemos vernos
obligados por contrato simplemente mediante un click, con personas que ni
siquiera conocemos o veremos en persona, y nuestra obligación será la de pagar
cierto monto y la de la otra persona de enviarnos el bien que vimos por
imágenes online; con esto podemos evidenciar y demostrar la riqueza que existe
en el mundo contractual. En cuanto a esto el Autor Duque A. (2008), establece
que:
El contrato se entiende como un acuerdo de
voluntades con la fuerza suficiente para crear normas jurídicas particulares y
concretas. Se trata de una voluntad creadora de reglas de derecho. Es una
concepción voluntarista del contrato que reposa en dos fundamentos: la igualdad
y la libertad. P. 456.
Entonces
tenemos al contrato como una fuerza capaz de crear reglas de derecho, el cual
se fundamenta en la voluntad de dos o más partes que se encuentren en
condiciones de igualdad y gocen de libertad. En nuestra legislación el contrato
es definido por el Código Civil en su artículo Art. 1454 en los siguientes
términos: “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
De
acuerdo con Cabanellas, Guillermo (2013)
Es la relación escrita donde se consigna el
resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones de
cualquier junta, cuerpo o reunión. La voz acta deriva de la latina actus, que
expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: “Id quod
actum est”.
Se
denomina acta al documento que durante una reunión es escrito por una persona
presente en la misma, y a través de la cual se registran los temas que han sido
tratados, como así también las conclusiones o acuerdos que han resultado
adoptados luego de dicha reunión.
Los
contratos aparte de tener características de forma, tales como: el título, las
partes (su identificación, domicilio, datos personales), el objeto
(identificación, sus características, entre otros), clausulas especiales que no
son incluidas en todos los contratos como las cláusulas penales y cláusulas de
arbitraje (en caso de contratos de inversión) tiene elementos fundamentales de
fondo, o requisitos de validez. Entre ellos tenemos:
De
acuerdo con Cabanellas (2018) el consentimiento puede ser definido como:
“Acción y efecto de consentir; del latín
consentiré, de cum, con, y sentiré, sentir; compartir el sentimiento, el
parecer. Permitir una cosa o condescender a que se haga. Es la manifestación de
la voluntad conforme entre la aferra y la aceptación, y uno de los requisitos
esenciales exigidos por los códigos para los contratos.”
Es decir,
estar de acuerdo con una cosa o permitir que se haga, dar la voluntad para que
así sea, dicho sea de paso, esta voluntad debe existir sin algún tipo de
coacción o fuerza.
Para
ello debemos entender que es un contrato, el cual, de acuerdo con Bonnecase
(1993) citado por Garces, P. (2014)
“Un contrato es una especie de convenio.
Para saber, pues, lo que es un contrato, es antes necesario saber lo que es un
convenio. Un convenio o un pacto (dichos términos son sinónimos) es el
consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso,
o para resolver uno existente, o para modificarlo: la especie de convenio que
tiene por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato” p. 37 –
38
Se
entiende entonces que el consentimiento como el elemento esencial del contrato
que consiste en la creación del acuerdo de voluntades, lo que incluye a las
partes y la forma en la que estas crean un contrato.
Es
definida por Hernandez, K. (2012) como:
“La libre facultad de los particulares para
celebrar el contrato que les plazca y determinar sus efectos, contenido y
duración; no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene restricciones
previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o de las
situaciones de hecho.” p.33
Este
principio se encuentra consagrado en el Código Civil en su artículo 1561 el
cual establece que los contratos celebrados legalmente son ley para las partes,
y no podrán ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Por una
vía alternativa adecuada (en virtud de la capacidad de disposición que la ley
le otorga), mediante la celebración de contratos en los cuales se pacten
cláusulas que no vayan en contra de las limitaciones establecidas en la ley. La
voluntad individual que posee en el derecho un verdadero poder creador de
obligaciones y derechos es lo que hace que la autonomía de la voluntad tenga
eficacia jurídica y sea considerada como una ley entre las partes, manifestada
en la formación del acto jurídico y determinación de sus efectos, fruto de
dicha autonomía.
Si bien
en Derecho tendemos a mencionar poco el tema de la negociación, esta es
ineludible en cada contrato, pues dependerá de la negociación los términos del
contrato, pero para que exista ésta las partes deben estar en condición de
igualdad.
De
acuerdo con Piaget, J. (2016) De la capacidad de negociación depende en gran
parte la posibilidad de una o de ambas partes de obtener y maximizar réditos en
una determinada operación económica.
Es decir, quien negocia mejor, obtiene
mejores beneficios. En este orden de ideas, si bien todos son libres para
contratar, no todas las personas son iguales, por lo que se puede afirmar que,
entre las partes, por lo general, existen “desigualdades negóciales”. P. 503
El
consentimiento informado, o como debería llamarse el “procedimiento informado”
nació en la Declaración de Helsinki de 1964, como las un tratado para hacer
experimentos con humanos, y es el procedimiento mediante el cual el paciente o
sujeto expresa su voluntad de participar en una investigación médica, luego que
le han dicho los objetivos del estudio, los beneficios y los posibles riesgos;
no obstante, al ser tratamientos experimentales es imposible conocer los
posibles riesgos en su totalidad. Este procedimiento o contrato luego cambio su
razón de ser a:
“Un requisito normativo en gran parte de
actividades relacionadas con la prestación de servicios de salud” (Dobler, I;
2001, p. 3).
Este mismo
consentimiento es utilizado en países como México y Uruguay.
En el
Ecuador el consentimiento informado se encuentra establecido en la Constitución
Nacional (2008) en el artículo 362, el cual establece que la atención de salud
pública o privada, garantizará el consentimiento informado, así como en otras
leyes especiales, tales como el artículo 7 de la Ley Orgánica de Salud, la cual
establece:
Art. 7: Toda persona, sin discriminación por
motivo alguno, tiene en relación con la salud, los siguientes derechos:
e) Ser oportunamente informada sobre las
alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados
con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería
y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos
establecidos en los protocolos médicos. Los integrantes de los pueblos
indígenas, de ser el caso, serán informados en su lengua materna.
h) Ejercer la autonomía de su voluntad a
través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su estado
de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de
urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas y para la salud
pública”.
La Ley
de Derechos y Amparo al Paciente en su artículo 6 establece:
“Derecho a decidir.- Todo paciente tiene
derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas
circunstancias, el centro de salud deberá informarle sobre las consecuencias de
su decisión”.
En el
Ecuador será obligatorio el consentimiento informado en los siguientes casos:
De manera obligatoria, se dejará constancia por escrito de la autorización del
paciente para efectuarse un procedimiento médico, en los siguientes casos:
a. Intervenciones quirúrgicas consideradas
de riesgo mayor.
b. Exámenes radiológicos: los que se
efectúen bajo anestesia para realizar un procedimiento (radiología con
intervencionista), y los que requieran del uso de medios de contraste.
c. Tratamientos de radioterapia y
quimioterapia.
d. Procedimientos endoscópicos diagnósticos
y terapéuticos.
e. Biopsias.
f. Procedimientos de reproducción asistida.
g. Prueba de VIH.
h. Y todos aquellos que impliquen un riesgo
mayor.
La obligación de contar con el consentimiento
informado estará presente en tanto:
1) cuanto más incierta sea la proporción
entre el beneficio y el riesgo de un procedimiento,
2) entre menos urgente sea el procedimiento
y más experimental sea este.
i. En el caso de donante vivo y trasplante
de órganos, el consentimiento informado será escrito y notariado, en
cumplimiento de lo establecido en el artículo 33, literal c de la Ley Orgánica
de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células.
j. En el caso de transfusiones de sangre, se
actuará en cumplimiento de la Ley Orgánica de Salud del Ecuador que, en su
artículo 77, dispone que la aceptación o negativa para transfusión de sangre y
sus componentes debe realizarse por escrito de parte del potencial receptor o a
través de la persona legalmente capaz para ejercer su representación,
exceptuándose los casos de emergencia o urgencia. (Ministerio de Salud; 2016;
p. 41 – 42)
Si bien
el consentimiento informado se ha transformado desde su origen en la convención
de Helsinki, de una autorización para realizar experimentos en humanos, a una
autorización para realizar cualquier intervención en las personas, no debe bajo
ninguna circunstancia tomarse esta autorización como un documento liberador de
responsabilidad al médico tratante, ya que si bien el formato pretende ser
claro y que la persona entienda las posibles consecuencias, el estado de
necesidad de una persona enferma puede llevarla a firmar cualquier clase de
autorización.
Es la
obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales,
por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado.
En este
sentido, Lacassagne señala en una cita de Andrés Ycaza Palacios sobre la
responsabilidad médica en el Ecuador que,
"La responsabilidad médica es la
obligación para los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por
ellos cometidas que pueden comportar una doble acción, civil y penal".
Manifestando
seguidamente Ycaza Palacios que
"Debe entenderse bajo este concepto la
responsabilidad que afecta al médico por sus actos u omisiones que puedan
considerarse culpables, ya sea por imprudencia, descuido, ligereza o por error
en la administración de medicamentos o en la ejecución de operaciones o en la
emisión de juicios científicos, en las actuaciones periciales o, en fin, en
cualquier acto en que intervenga en calidad de facultativo".
Por
tanto tenemos que al comprometerse una persona con una profesión relacionada
con la salud, lo está haciendo con la vida misma, y el momento que falte a su
obligación realizando lo que no debía o dejando de hacer lo debido, responderá
ante la sociedad misma a través de sus órganos judiciales, sea civilmente por
daños y perjuicios con una indemnización o sea penalmente con privación de la
libertad
Habiendo
establecido que de acuerdo con el criterio de los investigadores el acta de
consentimiento voluntario no libra al médico de responsabilidad penal, se hace
necesario para la presente investigación mencionar la pena correspondiente para
los médicos que actúen de forma negligente.
Artículo 146. COIP. - Homicidio culposo por
mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de
cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de
otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
El
proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida
la pena, será determinado por la Ley. Será sancionada con pena privativa de
libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas.
El
consentimiento informado comenzó como una forma de regular los tratamientos
experimentales en humanos, sin embargo, en Latinoamérica se ha transformado en
una autorización para realizar gran variedad de procedimientos médicos, incluso
aquellos necesarios para el paciente.
El
consentimiento informado suele interpretarse como un eximente de
responsabilidad civil o penal para los médicos, y es usado en algunos países
como México, Uruguay y Ecuador.
El
consentimiento informado como cualquier otro documento prediseñado carece de
los elementos esenciales como la negociación, y como punto particular se
observa que viola la esencia del contrato, el cual es la voluntad, pues una
persona enferma poco le va a importar firmar cualquier cosa, sin siquiera
detenerse a leer lo que firma.
Se
evidencia que existe una clara coacción al momento de firmar estas actas pues
la mayoría de las personas, algunas incluso a pesar de haberlas firmado
preferirían no hacerlo, pero se encuentran sin opción al peligrar sus vidas a o
las de sus familiares.
La acta
de consentimiento informada actualmente en el Ecuador está mal interpretada y
además utilizada de forma incorrecta por parte de los profesionales de la salud
ya que ven esta acta más como un escudo o una forma de eximirse de su
responsabilidad profesional la cual es salvar vidas, como grupo de
investigación buscamos siempre la salud y la seguridad de los ciudadanos, como
lo establece nuestra Constitución en su artículo 32.
Eliminación
de carácter obligatorio del acta de consentimiento informado otorgada por el
médico cirujano tratante al paciente, además la erradicación de los riesgos que
puede contraer el paciente durante y después de su intervención quirúrgica ya
que muchos médicos se eximan de la responsabilidad por el motivo de
conocimiento del paciente sobre los posibles riesgos que está tomando,
excusándose de que el paciente decidió tomar dichos riesgos, cuando el deber
del médico es salvar la vida y velar el bienestar del paciente por cualquier
motivo, ya que este es su ética y principio fundamental como profesional de la
salud.
Interponer
un recurso de interpretación ante la Corte Constitucional para interpretar el
artículo 362 de la vigente Constitución de la Republica de Ecuador 2008, para
que establezca de forma clara y definida en que consiste el consentimiento
informado, para que con esto la comunidad médica y el ministerio de salud pueda
comprender que es exactamente el consentimiento informado y no un tipo de
renuncia de responsabilidades por parte de los médicos, este se interpondrá
ante la Corte Constitucional de Ecuador por ser el máximo órgano de
interpretación de la Constitución Nacional según la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 170, y según la
Constitución de la República de Ecuador,
establece que la Corte Constitucional es el máximo órgano de control,
interpretación y administración de justicia.
Esto al
existir una clara confusión desde la Declaración de Helsinki en 1964, como un
tratado para hacer experimentos con humanos. Hasta ahora varios países
incluyendo Ecuador han mal interpretado esto como un medio posible que se le
pida que autorice por escrito el plan del médico para su atención, esto es
parte del consentimiento informado.
Habiendo analizado el consentimiento
informado, sus elementos contractuales, la situación de desigualdad y el estado
de necesidad que se encuentran los pacientes al llegar al quirófano, se
recomienda al Ministerio de Salud eliminar el requisito para los pacientes de
firmar este documento, ya que, si bien el paciente está autorizando a una
intervención quirúrgica, estos se encuentran confiando en el buen criterio del
médico tratante, pues es éste el experto en la materia.
Se recomienda al ministerio de salud
explicar a los médicos que éste formato de autorización no es en ningún momento
un eximente de responsabilidad civil o penal, sino que se constituye en
derechos de los pacientes.
Se recomienda a los médicos tratantes
aplicar este tipo de formatos cuando sean casos de donación de sangre, órganos
o tejidos, tanto que el paciente se ve en la necesidad de confiar en servicio
profesional del médico.
Se requiere que se interprete el
consentimiento informado de forma clara y definida en lo que realmente consiste,
como debió ser de un principio y no como un medio de eximición de
responsabilidad por parte de los médicos.
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