ARTÍCULO CIENTÍFICO
CIENCIAS SOCIALES
El
período de lactancias de las mujeres en Ecuador y el derecho a la igualdad
The lactation period of women in Ecuador and the right to
equality
Cacpata
Calle, Wilson Alfredo I; Bailón Zúñiga, Alejandra Elizabeth II;
Calva Vega, Yolanda Guissell III; Terán Carrillo, Wilman Gabriel IV
I. us.wilsoncacpata@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
II. ds.alejandraebz20@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
III. us.yolandacalva@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes, extensión
Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
IV.
us.wilmanteran@uniandes.edu.ec.
Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
Recibido: 31/10/2019
Aprobado: 15/11/2019
En el Ecuador el
género femenino ha sido históricamente discriminado en varios ámbitos como el
laboral, salarial, social, igualdad de oportunidades, entre otros, en la
Constitución de la República del Ecuador existen cambios significativos en
beneficio de la mujer embarazada y su periodo de lactancia, tanto así que se
las considera dentro del grupo de atención prioritaria. El objetivo de este artículo fue
determinar si las trabajadoras del sector privado reciben un trato diferenciado
injustificado frente a las del sector público, al momento de contabilizar su
periodo de lactancia, para lo cual se empleó la investigación documental y de campo,
cuyos resultados permitieron evidenciar que carece de una justificación objetiva y razonable el trato
diferenciado que da la norma jurídica a este mismo grupo de personas. En virtud
de lo cual se concluyó que a las mujeres que laboran en el sector privado
se le vulnera su derecho a la igualdad formal y no
discriminación, por lo tanto, es necesario plantear una acción pública de
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional que permita sustituir el Art.
155 inciso tercero del Código del Trabajo.
PALABRAS
CLAVE: Derecho a la igualdad; igualdad formal; igualdad
material; periodo de lactancia.
In Ecuador, the
female gender has been historically discriminated in several areas such as
labor, salary, social, equal opportunities, among others, in the Constitution
of Ecuador there are significant changes for the benefit of pregnant women and
their lactation period, so much so that they are considered within the priority
attention group. The aim of this paper was to determine whether workers in the
private sector receive an unjustified differential treatment against the public
sector, when accounting for its breast-feeding, for which the documentary and
field research was used, whose results demonstrate which lacks an objective and
reasonable justification for the differential treatment which gives the legal
standard to this same group of people. Under which it was concluded that women
who work in the private sector was violated their right to formal equality and
non-discrimination, therefore it is
necessary to raise public action of unconstitutionality before the
Constitutional Court to allow replacing article 155 third paragraph of the
Labor Code.
KEYWORDS: Right
to equality; formal equality; material equality; breastfeeding period.
El género femenino ha sido
históricamente discriminado y Ecuador no ha sido la excepción. Refiriéndonos
exclusivamente al ámbito laboral han existido varias formas de discriminación:
Por accesibilidad al trabajo, integración entre el trabajo y las relaciones
familiares, segregación sectorial y ocupacional, brecha salarial por la
infravaloración del trabajo realizado por las mujeres, maternidad, entre otras. (Osejo,
2018).
Abordando exclusivamente la
discriminación de las mujeres por su condición de gestación y maternidad, la
Organización Internacional del Trabajo emitió un Convenio sobre la protección
de la maternidad en el año 1919, mediante el cual ya se reconocía algunos
derechos para las mujeres embarazadas como el tener un descanso de seis semanas
contadas a partir del parto. (Organización
Internacional del Trabajo, 1919).
Jurídicamente han existido cambios
significativos en beneficio de este grupo de mujeres embarazadas, tanto así que
en la Constitución de la República del Ecuador se las considera dentro del
grupo de atención prioritaria en los artículos 35 y 43, con derecho a una
protección preferente, cuidado de su salud integral y de su vida durante el
embarazo, parto y posparto, incluyendo facilidades necesarias para su
recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia. (Asamblea
Nacional Constituyente, 2019)
En Ecuador, como protección a la mujer
embarazada y en periodo de lactancia existe la figura jurídica del despido
ineficaz según lo determinado en el Código de Trabajo en su artículo
195 numeral 1 vigente para el sector privado; tratándose de las servidoras
del sector público encontramos que en la Ley Orgánica de Servicio Público
(LOSEP) en su artículo 58, se determina la obligación del empleador de
mantener vigente el contrato hasta el fin del período fiscal en que concluya su
período de lactancia.
Hablando del derecho a la Lactancia
materna el artículo 24 del Código Orgánico de la Niñez y adolescencia establece
que: “Los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna para asegurarle
el vínculo afectivo con su madre, adecuada nutrición, crecimiento y
desarrollo.” (Asamblea Nacional, 2018) Por
lo que los establecimientos de salud tanto públicos como privados, están
obligados al desarrollo de programas para el desarrollo de la lactancia
materna; sin embargo, no es aplicado en ninguna Institución.
Existen varias normas jurídicas en
favor de este grupo de atención prioritaria, logrando disminuir la
discriminación por género en varios aspectos, sin embargo, persisten formas de
discriminación que no se presentan solamente entre hombre y mujeres, como la
del caso que nos ocupa que se produce entre mujeres embarazadas o en periodo de
lactancia que se encuentran con relación laboral en el sector público frente a
las del sector privado. (Asamblea
Nacional Constituyente, 2019).
Atentar contra el derecho a la igualdad
y a la no discriminación,
no significa únicamente tratar con hostilidad o inferioridad a una persona
frente a otra que no se encuentre en tal situación, sino que también se atentan
contra esos derechos al momento en que se trata con privilegio a un grupo
determinado por considerarlo superior, justamente aquello es lo que ocurre al
tratar con varios privilegios al grupo de mujeres embarazadas por el solo hecho
de laborar en el sector público.
El trato diferenciado justificado no es
considerado una discriminación. Sin embargo, no hay razón que justifique el
trato diferenciado que existe en los derechos que poseen las mujeres
embarazadas del sector público frente a las del sector privado durante el
periodo de gestación y lactancia.
En Ecuador, las personas pueden ingresar a trabajar
tanto en el sector público como en el sector privado. La primera modalidad se
encuentra regulada generalmente la Ley Orgánica de Servidores Públicos (LOSEP)
y la segunda bajo el Código del Trabajo (CT). Estas normas jurídicas determinan
un beneficio denominado “licencia por maternidad” que consiste en otorgar doce
semanas de licencia con remuneración a favor de la servidora pública y de la
trabajadora privada, por motivo del nacimiento de su hija o hijo.
El estudio de esta investigación radica en el
tiempo que las normas jurídicas citadas anteriormente, otorgan a las mujeres
trabajadoras durante su periodo de lactancia, tanto en el sector público
como en el sector privado.
Al respecto, la LOSEP en su artículo 33 inciso 3°
determina que: “Las servidoras públicas tendrán permiso para el cuidado del
recién nacido por dos horas diarias, durante 12 meses contados a partir de que
haya concluido su licencia de maternidad”. (Asamblea Nacional,
2019). A diferencia, del artículo 155 inciso 3° del
Código del Trabajo, el cual determina que: “Durante los (12) meses posteriores
al parto, la jornada de la madre lactante durará seis horas de conformidad con
la necesidad de la beneficiaria”. (Asamblea Nacional, 2019).
La llegada de un niño implica una alegría y al
mismo tiempo un reto para lograr su crecimiento y un desarrollo óptimo, lo
cual dependerá mucho del poder brindar una lactancia materna exclusiva durante
los seis primeros meses de vida y complementaria hasta los dos años de edad. (Basain Valdés, Pacheco Díaz, Valdés Alonso,
Miyar Pieiga, & Maturell Batista, 2015).
La Organización Mundial de la Salud (OMS),
determina en febrero del año 2018 que, si todos los niños de 0 a 23 meses
estuvieran amamantados de forma óptima, cada año se les podría salvar la vida a
más de 820 000 niños menores de 5 años. Además, detalló que la lactancia
materna es una fuente importante de energía y nutrientes para los niños de 0 a
23 meses, lo cual ayuda a que tengan un mayor coeficiente intelectual y menos
probabilidades de padecer hasta la adolescencia de sobrepeso u obesidad.
Beneficiando incluso a la madre por cuanto reduce el riesgo de cáncer de
ovarios y de mama, entre otros. (Organización
Mundial de la Salud, 2018).
El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
indica que en Ecuador durante el año 2013 únicamente el 18,9% de los niños de 0
– 2 años de edad recibió lactancia materna en forma continua, considerando que
la recomendación de la OMS es dar lactancia materna continua hasta los 2 años. (Ministerio de Salud Pública del Ecuador,
2011-2013)
En Ecuador, la igualdad es un derecho que se
reconoce a todas las personas, así lo establece el artículo 11 numeral 2 y 66
numeral 4 de la Constitución. Además, ha suscrito y ratificado la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, tratado que reconoce este derecho en su artículo 24.
Tanto la LOSEP como el Código del Trabajo dan un
periodo de lactancia a favor de las mujeres que tengan una hija o hijo, por un
periodo igual de 12 meses. Sin embargo, se diferencia el momento desde el cual
se debe contabilizar dicho periodo, toda vez que en el sector público es desde
que concluye su licencia de maternidad (es decir cuando el niño tiene 3 meses
de edad) y en el sector privado es desde la fecha del parto.
Por lo expuesto, en el presente trabajo
se analizó la jurisprudencia, doctrina y normativa constitucional del Ecuador,
para determinar si las trabajadoras del sector privado durante su periodo de
lactancia tienen un trato diferenciado injustificado frente a las del sector
público, e identificar si existe vulneración al derecho a la igualdad formal y
no discriminación garantizado en la Constitución.
Los métodos empleados son: Diseño no
experimental, transversal, en diseño de investigación cualitativo se utilizó:
investigación-acción, con un alcance descriptivo y explicativo.
El método general por excelencia es el
científico y sus fases son las siguientes:
La observación directa de los fenómenos
objetos de estudio, para identificar el problema que se puede
solucionar; Generación de ideas y evaluación de los hechos y
fenómenos; Evaluación de la posibilidad de que las suposiciones se
materialicen o se concreten en la práctica; y, Modificaciones y generación
de nuevas ideas como proceso de innovación teórica y práctica. (GOMEZ &
otros, LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y LAS FORMAS DE TITULACIÓN, 2017).
Conjuntamente se utilizó el método de
nivel teórico del conocimiento: Inductivo-Deductivo en la cual permitió la
realización de generalizaciones y obtener importantes conclusiones; Enfoque
sistémico aprueba el estudio de fenómenos o problemas, además la presentación
de propuestas dirigidas a su solución.
En relación al método empírico, se
recurrió al método de expertos mediante la técnica de entrevista, la cual
estuvo dirigida a los profesionales del Derecho expertos en el área laboral,
para ello se utilizó una guía de entrevista.
Otras de las técnicas empleadas fueron:
la encuesta misma que ayudo a extractar información de manera efectiva; para
cuyo desarrollo se consideró como universo o población a 1591 profesionales del
Derecho de la ciudad de Santo Domingo - Ecuador, dentro de los cuales se
encuentran Inspectores de Trabajo (siete), Defensores Públicos (quince) y
abogados en el libre ejercicio (mil quinientos sesenta y dos), tras el cálculo
realizado se obtuvo como muestra 213.
En la entrevista, varias fueron las
preguntas realizadas a los profesionales del Derecho, sin embargo, se considera
que las preguntas relevantes para la temática del presente trabajo
investigativo son las siguientes:
¿Considera usted que existe vulneración
del derecho a la igualdad que debe recibir una mujer en el ámbito laboral
privado y público, para computar el tiempo de periodo de lactancia?
Efectivamente,
existe vulneración del derecho a la igualdad en este caso concreto se relaciona
con el derecho a la igualdad formal, porque son las mismas normas jurídicas,
refiriéndonos a la Ley Orgánica de Servidores Públicos y el Código del Trabajo,
que determinar computar de dos formas distintas el periodo de lactancia,
favoreciendo a las mujeres que laboran en el sector público.
Aquello
hace que se vulnere el derecho a la igualdad formal de las mujeres que laboren
en el sector privado, toda vez que ese trato diferenciado es injustificado, lo cual vulnera al mismo
tiempo el derecho a la no discriminación del cual gozamos todas las
personas.
¿Qué medida o acción se debe intentar
para cesar la vulneración de aquel derecho a la igualdad formal?
Existen
dos caminos, el primero consistiría en que se reforme el Código del Trabajo
para hacer constar una norma similar a la de la LOSEP, que regula la forma de
computar el tiempo del periodo de lactancia. La segunda es presentar una acción
pública de inconstitucionalidad, a fin de que la Corte Constitucional verifique
la vulneración del derecho a la igualdad formal y mediante una sentencia
sustitutiva modifique el Art. 155 inciso tercero del Código del Trabajo.
En la realización a la encuesta
realizada a los 213 profesionales del Derecho, se obtuvieron los siguientes
resultados:
¿Conoce usted que la Constitución y
varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocen a las personas el
derecho a la igualdad y no discriminación en todas sus formas?
En base a los resultados se puede
colegir que el 100% de los encuestados tienen el acertado conocimiento de
ordenamiento jurídico ecuatoriano y los tratados internacionales reconocidos.
¿Conoce usted sobre la diferencia entre
igualdad formal e igualdad material?
Al colegir la información se demuestra que un 72 %
de abogados conocen sobre la diferencia entre igualdad formal y material y un
28 % de abogados consultados desconocen este concepto, por lo tanto, este
porcentaje de profesionales no podrían solventar en esta problemática jurídica
encontrada.
¿Conoce usted cómo se contabiliza el
tiempo de periodo de lactancia que tiene una trabajadora en el sector público y
privado?
En esta pregunta se refleja que el
75% de los encuestados se encuentra con mayor ilustración acerca de
sus beneficios frente al 25% que manifiestan no conocer la forma de
contabilizar el tiempo de periodo de lactancia entre el sector público y el
privado.
¿Considera usted que existe violación
al derecho de igualdad formal?
Se comprueba que efectivamente existe
en un 80% que existe violación al derecho de igualdad formal y el 20%
considera que no existe violación al derecho de igualdad formal.
¿Qué organismo considera usted que
debería resolver el trato diferenciado que existe en la ley para el periodo de
lactancia en una madre del sector público frente a otra del sector privado?
En esta pregunta hay un resultado que
un 65 % considera que la Corte Constitucional debe resolver el trato
diferenciado y un 35% la Asamblea Nacional.
Con la realización de la encuesta a
profesionales del Derecho, se determinó lo siguiente:
El cien por ciento de los encuestados
(100%) tienen pleno conocimiento que la igualdad es un derecho de todas las
personas el cual se encuentra reconocido tanto en la Constitución como en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, lo cual implica que no debe
existir discriminación hacia las personas bajo ningún justificativo.
Prohibir la discriminación es un
principio fundamental y absoluto, Es deber imperativo de un Estado garantizar
la no violación de los derechos humanos. (HUMANIUM, 2019).
De las personas encuestadas el setenta
y dos por ciento (72%) conoce la diferencia que existe entre la igualdad formal
e igualdad material, lo cual es algo satisfactorio toda vez que, al poderlas
diferenciar, se puede dentro de un proceso legal argumentar si existe
vulneración a una de ellas, evitando correr el grave riesgo de creer que son
sinónimos o pero
aún confundirlas entre ellas.
El setenta y cinco por ciento (75%) si
conoce cómo se contabiliza el tiempo de periodo de lactancia que tiene una
trabajadora en el sector público y privado, aquello es una base principal para
que se pueda analizar si consideran justo que exista una diferencia entre
aquellos dos ámbitos laborales, considerando el hecho de que la finalidad del
período de lactancia es garantizar el bienestar, la salud y la vida de la mujer
y de su hijo.
Un ochenta por ciento (80%) afirman
que, si existe violación al derecho de igual formal de las mujeres trabajadoras
del sector privado en Ecuador, por cuanto existe una normativa jurídica
diferente aplicable para contabilizar el tiempo de periodo de lactancia en una
trabajadora del sector público frente a una del sector privado.
La igualdad formal, material y no
discriminación como derechos en rango constitucional se
encuentran reconocidos en el artículo 66 numeral 4 de nuestra Carta
Magna. En concordancia con aquello, la Convención Americana de Derechos Humanos
los ha reconocido en sus artículos 1.1 y 24.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia emitida dentro del caso Atala Riffo
y niñas Vs. Chile determinó lo siguiente:
En otras palabras, si un Estado
discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la
obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión.
Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de
la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo
24 de la Convención Americana. (CASO
ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE, 2012).
La Corte Constitucional de Ecuador en su sentencia N° 002—14-SIN-CC hace una
clara diferenciación entre la igualdad formal y material, identificando a la
primera como “igualdad ante la ley” la cual tiene una garantía de identidad de
trato a todos los destinarios por intermedio de la norma jurídica, evitando la
existencia injustificado de privilegio; y, en relación a la igualdad material
la identifica como “igualdad real” lo cual tiene que ver con la real posición
social del individuo a quién va a ser aplicada la ley.
Aquel caso llegó a conocimiento de la Corte Constitucional
mediante una acción pública de inconstitucionalidad por cuanto existían
diferentes plazos para interponer recursos de impugnación dentro de un
procedimiento administrativo. Unos establecidos por el entonces Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y otros regulados
mediante el Decreto Ejecutivo N° 1182. Finalmente, la Corte concluyó que existe ausencia de
una justificación objetiva y razonable que precise la finalidad de aquellas
diferencias para interponer un mismo tipo de recursos y resolvió que existe
vulneración al derecho a la IGUALDAD FORMAL y declaró su inconstitucionalidad. (SENTENCIA 002-14-SIN-CC, 2014)
Dicho de otro modo, a manera de ejemplo para identificar
claramente una de otra, podemos decir que, en Ecuador la Constitución
garantiza sin discriminación alguna el efectivo goce y acceso al derecho a la
educación, por un momento imaginemos que en un centro educativo las
autoridades directivas no le permiten ingresar a un estudiante de
nacionalidad Tsáchila porque va vestido con su indumentaria típica.
Ante este ejemplo hipotético podemos decir que existe
vulneración a su derecho a la igualdad. A la igualdad formal no, por cuanto la
norma jurídica no da un trato diferenciado. Más si existe una vulneración al
derecho de IGUALDAD MATERIAL, por cuanto es una persona “servidor público” que
bajo su criterio ha decidido discriminar y tratar diferente de forma
injustificada a una persona por cuanto va a recibir clases con la indumentaria
propia de su nacionalidad Tsáchila.
El 65% considera que la Corte Constitucional es el organismo
adecuado para resolver el trato diferenciado injustificado que existe en las
normas jurídicas para contabilizar el periodo de lactancia en una madre del sector público frente a
otra del sector privado.
Aquel organismo lo puede realizar por
intermedio de una acción pública de inconstitucionalidad. Lo importante
de este tipo de acción es su accesibilidad, toda vez que lo puede interponer
toda persona, sin necesidad de una legitimación previa como la recolección de
firmas, situación que si sucede cuando alguien desea interponer una reforma
legal ante la Asamblea Nacional. (Asamblea
Nacional, 2018).
Al respecto, uno de los objetivos por
las que se creó la garantía jurisdiccional de acción pública de
inconstitucionalidad, es la de dar pleno efecto jurídico a todos los derechos
reconocidos en la Constitución, ya que con esta medida se puede cuestionar una
ley para determinar si la misma es o no compatible con los preceptos
constitucionales. (CORDERO
HEREDIA & YÉPEZ PULLES, 2015, págs. 81, 82).
Es importante destacar que de los datos
del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) no existe
información/estadísticas que hubiera permitido determinar el número de mujeres
embarazadas que han hecho uso su período de lactancia dentro del sector público
y privado, lo cual no ayudó a analizar el nivel de desigualdad que ha existido
entre las mujeres que laboran bajo esas dos modalidades laborales.
Ecuador ha legislado varias normas en
beneficio de las mujeres, algunas a manera de acción afirmativa que permita su
acceso a lugares importantes que permitan su desarrollo personal, académico y
económico. Pese a este avance, se legisla contradictoriamente un conjunto de
normas para el sector público que termina generando un trato diferenciado
injustificado entre mujeres embarazadas que laboran en el sector público y privado.
El período de lactancia regulado desde
organismos internacionales como la Organización Internacional del Trabajo y por
normas internas del Ecuador tienen como finalidad garantizar el desarrollo
pleno de los derechos a la salud, bienestar y la vida de la madre y del recién
nacido durante sus primeros meses de vida.
Las personas tienen el derecho a
la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, lo cual se
encuentra reconocido en Ecuador, tanto en la Constitución como en Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos; su incumplimiento,
inobservancia o vulneración, permite ser resarcido mediante varios mecanismos,
uno de ellos, es la activación de una garantía jurisdiccional ante la Corte
Constitucional, la acción pública de inconstitucionalidad.
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