ARTÍCULO CIENTÍFICO
CIENCIAS SOCIALES
La
modificación de la Ley de Procedimiento Penal y la defensa de oficio en el
Ecuador
The Lawyer ex officio
according to the modification of the Criminal Procedure Law
Alfaro Matos, Marvelio I;
Provance Labrada, Luis Manuel II; Quevedo Arnaiz, Ned Vito III;
García Arias, Nemis IV
I. us.marvelioalfaro@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
II. lprovance@uho.edu.cu.
Carrera de Derecho, Universidad “Oscar
Lucero Moya”, Holguín, Cuba.
III. us.nedquevedo@uniandes.edu.ec. Carrera de Derecho, Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
IV. us.nemisgarcia@uniandes.edu.ec. Carrera
de Derecho, Universidad Regional Autónoma de los Andes, extensión Santo Domingo, Santo Domingo, Ecuador
Recibido: 31/10/2019
Aprobado: 15/11/2019
La Defensa de Oficio es importante
porque existen acusados que dada su situación económica y procesal
requieren la representación de estos abogados, para que
se logre garantizar el principio de igualdad para el acusado. La legislación procesal
vigente no es lo suficientemente previsora ni reguladora de la institución
de abogado de oficio que permita el desarrollo de una verdadera defensa técnica
con los derechos y garantías establecidos para un juzgamiento apegado al debido
proceso penal. Por ello se traza como objetivo revelar las limitaciones
legales y objetivas que presentan en la práctica los abogados de oficio, de
modo que permita brindar una solución a esta problemática. Se
utilizó un diseño mixto
no experimental trasversal, para recolectar la
información se siguió un procedimiento investigativo
descriptivo – argumentativo, con métodos empíricos como el
análisis de documentos, principalmente de la Constitución y otras bibliografías
referidas al tema. Como principal conclusión se obtiene que la representación de oficio no garantiza
el principio de igualdad en nuestro proceso penal pues el abogado llega
al final de la fase intermedia, cuando el expediente está totalmente
confeccionado y convertido en causa, con el derecho de proponer las pruebas que
estime conveniente, las que prácticamente son nulas partiendo de que el
expediente es confeccionado por el instructor dirigido por el fiscal, quien
tiene la carga de la prueba acusatoria, aparejado a esto el acusado en la
mayoría de los casos se entrevista con su abogado minutos antes del juicio
oral.
PALABRAS
CLAVE: Abogado de oficio; debido proceso; derecho de defensa;
defensa de oficio.
The Defense of Office is
important because there are defendants who, given their economic and procedural
situation, require the representation of these lawyers, in order to guarantee
the principle of equality for the accused. The current procedural legislation
is not sufficiently foresight or regulatory of the institution of ex officio
lawyer that allows the development of a true technical defense with the rights
and guarantees established for a trial attached to the due criminal process.
Therefore, the objective is to reveal the legal and objective limitations that
ex officio lawyers present in practice, so as to provide a solution to this
problem. A mixed non-experimental cross-sectional design was used, to collect
the information a descriptive - argumentative investigative procedure was
followed, with empirical methods such as document analysis, mainly of the
Constitution and other bibliographies referring to the subject. As a main
conclusion it is obtained that the representation of office does not guarantee
the principle of equality in our criminal process because the lawyer arrives at
the end of the intermediate phase, when the file is fully prepared and
converted into cause, with the right to propose the evidence that It is
convenient, those that are practically null, based on the fact that the file is
prepared by the prosecutor-directed instructor, who has the burden of
accusatory evidence, coupled with this the defendant in most cases meets with
his lawyer minutes before of the oral trial.
KEYWORDS: Lawyer;
due process; right of defense; defense of office.
La mayoría de los egresados licenciados en Derecho que hacen servicio
social en un bufete colectivo, se adentran en el apasionante y
quijotesco mundo de los asuntos penales ejerciendo la defensa de oficio. Y es
lógica esta primera incursión porque aprenden desde temprano las
dimensiones cualitativas de respeto y educación que debe tener un abogado en el
estrado de cualquier tribunal. Esto educa en el rigor de la auto
preparación como medidor de las aptitudes, porque son los jueces quienes evalúan el desempeño;
lo más grande que pueda aspirar un abogado es al respeto que por él sientan los
magistrados.
La abogacía “es profesión de lucha diaria, sin más armas que la
Ley y la palabra y que obliga al estudio profundo y dominio de las técnicas
jurídicas, sin posibilidad de dormirse en los laureles; todo ello acompañado de
la erudición y la elocuencia. No hay mejor razón que la acompañada con la
palabra y la gramática (Felipe,
2018). Si hay que resaltar alguna esencia de la abogacía, esa es la libertad,
preceptuada en el artículo 2 del Decreto-Ley N0 81 de 1985 SOBRE EL EJERCICO DE LA ABOGACÍA Y LA
ORGANIZACIÓN NACIONAL DE BUFETES COLECTIVOS. “El letrado ha de ser
eminentemente libre, libertad que pasa por aplicar su libre convicción en la
defensa de los intereses que le han sido confiados ajena a cualquier presión.
La libertad le hará rechazar la indignidad” (Consejo
de Estado de la República de Cuba, 1984).
Respecto al abogado de oficio se puede afirmar “que es de
hidalgos el mantenimiento del turno de oficio, verdadero título de nobleza; en
el que los Abogados prestan sus servicios para que los menos favorecidos
dispongan de un valedor ante los juzgados y tribunales”. El eminente
procesalista italiano Francesco Carnelutti glosaba la profesión de abogado
indicando que era la más difícil y la más peligrosa de las profesiones (Francesco,
2018).
La Defensa de Oficio es un tema que cuenta con gran
actualidad para todos los operadores del derecho, ya que a diario,
en el ámbito de las relaciones jurídicas penales existen acusados que dada su
situación económica y procesal requieren la representación de abogados de
oficios, cumpliéndose así el Derecho a la Defensa refrendado en la
Constitución cubana en su artículo 59, situación que no por cotidiana
ha permitido que dicho representante logre garantizar el principio de igualdad
para el acusado, cuestión que se hace necesaria analizar para determinar
los factores que no permiten su mejor desempeño y por qué no se garantiza con
la institución del abogado de oficio los derechos y garantías propios de la
parte acusada en el proceso y aparecen refrendados en dicha
Carta Magna.
Este artículo será de gran importancia partiendo del análisis del
Principio de Igualdad al valorar la institución del abogado de oficio
en el proceso penal, donde el defensor comienza a jugar su rol
representativo de los intereses del encausado en la Fase Intermedia
o minutos antes de la celebración del juicio oral, hace que se ensombrezca y se
limite todos los derechos y garantías que tutela este principio y la
expresión de otros que coadyuvan a la seguridad jurídica, lo que se traduce en
la cotidianidad de la práctica judicial, por lo que resulta necesario
este análisis para la reflexión y búsqueda de solución a este acuciante problema.
Varios han sido los trabajos de diploma, artículos, escritos y
publicaciones tanto en las provincias, como en el país que
han tratado el derecho a la defensa, pero en esta
ocasión se centrará en la institución
del abogado de oficio y su regulación jurídica
en el país, pues la legislación procesal vigente no
es lo suficientemente previsora ni reguladora de la institución de abogado de
oficio que permita el desarrollo de una verdadera defensa técnica con los
derechos y garantías establecidos para un juzgamiento apegado al debido proceso
penal.
Además, la institución del abogado de oficio y su desempeño
en el procedimiento penal, partiendo de las defensas realizadas en la
práctica judicial, observando de que su función está completamente limitada a
la actuación en la fase judicial o del Juicio Oral. De esta experiencia surge
la interrogante, si su presencia en el procedimiento penal garantiza
plenamente el principio procesal de igualdad entre las partes.
También se realizó un estudio algunas legislaciones foráneas que
permitió conocer cómo se regula esta participación del abogado de oficio y la
tutela a los derechos y garantías de la defensa de la parte acusada.
Por ello se traza como objetivo revelar las limitaciones legales y
objetivas que presentan en la práctica los abogados de oficio, de modo que
permita brindar una solución a esta problemática.
Para
este trabajo se realizó un diseño mixto no experimental trasversal,
porque las variables se observaron tal como ocurrieron en su medio natural; la
recolección de la información siguió un procedimiento investigativo descriptivo
- argumentativo en la primera mitad del 2019. Para analizar las
limitaciones legales y objetivas que presentan en la práctica los abogados de
oficio. Se
analizó varias fuentes bibliográficas para realizar el
análisis de la investigación.
Los
datos aportados por los referentes bibliográficos
utilizaron métodos empíricos como el análisis de documentos,
principalmente de la Constitución y otras bibliografías referidas al
tema.
La
población para el estudio estuvo compuesta por los abogados que egresaron
de la carrera de Derecho recientemente porque al iniciar su
desempeño profesional inician su entrenamiento incursionando
en las causas penales como abogados de oficio siendo los
encargados de representar a las personas que no designan defensor. De
esa población se escogió como muestra un grupo de 29 estudiantes egresados
que realizan su servicio social en los Bufetes Colectivos de la Provincia Holguín y
que actúan como abogado de oficio.
El turno de oficio es el sistema que muchos países establecen
para garantizar el derecho a la asistencia y defensa jurídica de todos los
ciudadanos. La garantía del derecho a la defensa jurídica implica que todos los
ciudadanos deben poder valerse del abogado, tengan o no recursos económicos
para pagar sus servicios.
La Institución del Abogado de Oficio, reconocida y tratada a nivel
mundial, aunque cada país con el sistema de enjuiciar que ha adoptado y en
relación a su sistema político. La garantía de la defensa jurídica implica que
un ciudadano sin recursos pueda acceder gratuitamente a un servicio del estado
por el cual se le asigna un abogado y, en su
caso, un procurador sin que
tenga que pagar por ello. En este caso, a los abogados y procuradores que
el Estado asigna de
esta forma se les denomina abogados o procuradores de oficio.
El artículo 18 inciso c del Decreto-Ley N0 81 regula que dentro de las funciones inherentes al
abogado se encuentra la de ejercer las defensas penales de oficio de
acuerdo con las normas establecidas al respecto. La representación de
oficio se cumple por la ONBC mediante el establecimiento de un turno de esa
actuación de oficio entre los abogados de cada bufete, ello no presupone una
erogación para el abogado ni tampoco para el bufete, pues el costo de esta
actividad la sufragan los propios tribunales donde se efectúa. Las personas
naturales que no puedan sufragar la contratación de un abogado y precisen de la
representación letrada, los bufetes cuentan con un sistema de atención gratuita
a estas personas de bajos ingresos (Jorge, 2001). No obstante,
el objeto social de nuestra organización es la prestación de servicios
jurídicos tanto a personas naturales como jurídicas, más la exención de pago de
determinado contrato depende de la índole del asunto, siendo los más
autorizados los trámites civiles de materia familiar por la importancia que
tiene la familia como célula fundamental de nuestra sociedad.
Según este principio, en el proceso “…las partes, aunque no sean
iguales, sí deben tener iguales oportunidades (derechos procesales), es un
derecho fundamental autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más
explícitamente en el derecho a un proceso con todas las garantías.
El principio de igualdad de partes o de igualdad de armas, siguiendo la
doctrina alemana, supone que las partes intervinientes en el proceso penal
-acusación y defensa deben de disponer de idénticos derechos procesales
(fundamentalmente, de proposición y práctica de pruebas).
No obstante cabe destacar que este es un principio soñado, que se trata
de buscar la mínima igualdad dentro del proceso pues durante la fase de
investigación o sumarial, el principio de igualdad sufre un desbalance a favor
del Estado, pues el imperio del proceder inquisitivo en esa etapa así lo
condiciona, la desigualdad que se observa en esta primera fase del
proceso es deliberadamente introducida por el legislador ya que este
considera en la doctrina que con la propia comisión del delito el
delincuente ha tomado una ventaja que el Estado debe recuperar durante los
primeros momentos de la investigación, al solo efecto de poder recoger los
vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad
En la fase preparatoria o sumarial, resulta difícil establecer una
igualdad entre el individuo y el Estado. En la fase inicial del proceso penal,
el papel de la Fiscalía o Ministerio Público se sobredimensiona sobre el del
inculpado no aplicándose en toda su extensión el concepto de igualdad. La única
causa que puede justificar esta circunstancia tiene la finalidad de la
averiguación de la verdad y, a nuestro criterio ello resulta insuficiente, en
comparación con el contenido de los derechos que le corresponden al inculpado
al adquirir el status de parte. El Estado como titular de un derecho
contrapuesto introduce el elemento de desigualdad en la relación procesal, y
con ello toma una posición preponderante frente al inculpado.
En igual sentido se ubica el derecho que se le otorga al imputado,
en esta fase del proceso, de ser informado sobre las causas de la acusación, y
obliga a la información a este, de todos sus derechos, y en particular los
extremos que puedan resultar desfavorables, así como las razones de la
detención.
Otro elemento en el cual se manifiesta la desigualdad antes apuntada y
la subordinación de una parte a la otra, se encuentra en la potestad que posee
el Instructor, y el Fiscal, en última instancia; de admitir las pruebas que
proponga el acusado. El artículo 249 de la Ley de Procedimiento Penal, en su
párrafo tercero otorga un grupo de derechos al encausado (condicionados a la
imposición de una medida cautelar), y que entre ellos faculta al Defensor del
acusado asegurado a entrevistarse con su defensor, que este revise las
actuaciones, proponga diligencias y presentar documentos, no siendo así desde
este momento para aquel que no tiene la posibilidad monetaria de designar
abogado, viéndose sumido en la indefensión técnica. Esta facultad no resulta
ilimitada y las diligencias propuestas no implican su obligatoria aceptación.
Puede el Instructor o el Fiscal denegar la admisión de las mismas, debiendo
para ello dictar resolución donde justifiquen las causas de la denegación de
dichas pruebas. Ante esta situación, puede hacer el acusado, uso de los medios
impugnatorios mediante el Recurso de Queja, que, como remedio procesal contra
resoluciones interlocutorias, en la práctica se ha tornado poco aceptado.
Realmente constituye ello una manifestación de la subordinación de los derechos
de una parte a las facultades de un sujeto procesal o de la otra parte,
provocando un desequilibrio en la relación procesal al verse impedido el
acusado de interesar la aportación al proceso de los elementos sostenedores de
su tesis de defensa o verificadores de su verdad respecto a los hechos que se
investigan, además debemos tener en cuenta que la tardía proposición de
diligencias por la parte acusada imposibilita en mucho de los casos
la práctica de algunas que pueden arrojar resultados positivos para el
encausado en la investigación, también se hace necesario destacar que no
existe un solo precepto en toda la fase preparatoria que exija la
presencia del defensor durante la práctica de diligencias todo lo cual
evidentemente debilita el principio de igualdad (Asamblea
Nacional del Poder Popular de Cuba, 1977).
En la fase de Juicio Oral, la igualdad entre las partes procesales, se
manifiesta en su totalidad, imperando en todas las diligencias a
practicar. Se desarrolla aquí el verdadero proceso entre partes ubicadas en
igualdad de condiciones, las cuales enfrentan sus tesis en un terreno que le es
imparcial. Se inicia la contienda con una acusación escrita y sustentada sobre
una prueba articulada y a su vez controlada por la parte contraria, a la que se
le opone a esta, un derecho de defensa individual que se sustenta en iguales
pruebas de descargos, y en la posibilidad de intervenir en forma plena, en el
acto donde se verifican cada uno de los elementos que sustentarán la decisión
judicial.
Poseen tanto la Fiscalía como el Defensor del acusado, derechos de
confeccionar escritos acusatorios y de defensa, aportar las pruebas que
consideren oportunas, protestar las no admitidas como expresión impugnatoria
que suplica la admisión y que sirve de base para establecer el ulterior Recurso
de Casación contra la sentencia que le pone fin al proceso y resuelve el fondo
del asunto, comparecer a Juicio, interrogar a sus testigos, peritos,
repreguntar a los testigos de la parte contraria, examinar los documentos que
se aporten y luego del trámite de conclusiones definitivas pronunciar su
informe con los alegatos a fin de ilustrar al órgano jurisdiccional
sobre el fundamento de cada una de sus tesis, aunque el hecho de que el abogado
defensor llegue luego de prácticamente confeccionado el expediente; en caso de
ser designado; o ya finalizando la fase intermedia para el de oficio
debilita la posibilidad de preparación para el momento más importante e
ilustrativo del proceso penal, el debate del juicio oral.
En este importante momento un aspecto que pudiera incidir en la igualdad
de las partes, se encuentra en relación con la posibilidad objetiva que posee
el acusado, de refutar y oponerse a la prueba pericial realizada. En el Juicio
Oral puede ser examinado por las partes, el perito; respecto al resultado de
determinadas pruebas periciales. No obstante, le resulta materialmente
imposible al Defensor atacar aspectos de dicha prueba, desde el punto de vista
de la formalidad de su práctica, el manejo del peritaje o la suficiencia respecto
al resultado. No resulta materialmente posible, para la parte acusada oponer
testigo experto, que se enfrente a la conclusión del peritaje realizado. No
establece la ley prohibición en cuanto a ello, más en la práctica deviene
imposible y sujeta a la parte, a la tiranía de la prueba pericial.
Otra de las circunstancias importantes a tomar en cuenta respecto a este
principio es que no es posible hablar de igualdad ante la ley cuando los
hombres no son iguales en la vida; la existencia de marcadas desigualdades
económicas, y en esta situación cabe señalar y hacer referencia a
aquellas personas que su condición social no les permite realizar la
contratación de un abogado que los represente en el proceso y los iguale en
derecho a la otra parte, pues una vez que se asegura al acusado con cualquiera
de las medidas cautelares previstas en la ley, donde comienza a ser parte en el
proceso y conforme a los artículos 247 y 249 antes mencionadas
puede utilizar las herramientas que la ley le permite, si no
cuenta con la posibilidad monetaria de designar abogado y tiene que
esperar que el tribunal, una vez que radique causa, designe uno de
oficio, entonces podríamos decir que la justicia y el principio de igualdad le
llegan tan tarde, que garantizan su quebrantamiento y la
imposibilidad de poder hacer uso de las pocas posibilidades que la ley le
permite para hacer valer sus derechos, este no podrá entrevistarse con su
representante, proponer diligencias oportunamente, no podrá solicitar la modificación
de la medida cautelar si lo considera pertinente, quedando frente al ministerio
fiscal que es la otra parte en el proceso y velador por excelencia de la
legalidad, en total grado de indefensión, lo que demuestra que
dicha institución creada para que todo acusado tenga derecho a la
defensa y consagrar la igualdad entre las partes sin importar su posición
social, no garantiza los principios que se proclaman en el debido proceso
penal (Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba, 1977).
La desigualdad existente entre el Estado, como acusador y el individuo
como acusado se trata de nivelar poniendo al servicio de la defensa la mayor
cantidad de medios, fundamentalmente en materia probatoria; mediante el
principio de presunción de inocencia, con la obligación impuesta al Fiscal de
probar los hechos imputados y la exclusión de toda exigencia al acusado de
probar su inocencia, así como mediante el carácter irrenunciable de la defensa
técnica.
La originaria igualdad plena entre las partes, que se perdiera con el
sistema inquisitivo, ha constituido una meta a alcanzar por las legislaciones
más modernas, las cuales dirigen su regulación hacia el aumento de la igualdad
entre las partes, desde el inicio mismo del proceso. Algo que aparecería como
idea radical a finales del siglo XIX, tomo fuerza en la mitad de la siguiente
centuria (Fernández Guerra, s/f).
El Estado como titular de un derecho contrapuesto estableció el elemento
de desigualdad en la relación procesal, y con ello tomó una posición
preponderante frente al inculpado. Ante esta situación han reaccionado las
legislaciones modernas y han ido introduciendo fórmulas que permiten ir
disminuyendo el abismo que existe en cuanto a la igualdad entre uno y otro
sujeto. A tal efecto han tratado de extender a la fase sumarial las reglas de
igualdad y contradicción. La expresión de ello que resulta mayormente empleada
en estas legislaciones se ubica en la posibilidad de contar con brevedad, con
una efectiva asistencia letrada.
La nueva Constitución cubana de 22 de diciembre de 2018, aunque no habla
expresamente de igualdad procesal o igualdad de las partes, establece en su
artículo 42 que todos sus ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos
a iguales deberes. De igual forma la ley de trámites procesales no se refiere
de forma expresa a la igualdad de las partes, pero en la regulación que realiza
del proceso penal, se pone de manifiesto el mencionado principio de igualdad.
Al analizar el concepto de igualdad entre las partes de la relación procesal,
no puede entenderse el mismo como concepto abstracto, sino que debe ser
analizado a través de las diferentes etapas del proceso, desde su nacimiento
hasta su culminación. El estudio de la igualdad entre las partes se presenta de
forma diferente en la fase sumarial, o preparatoria del juicio oral o en el
propio juicio oral (Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba,
2018).
Al analizar en la legislación cubana la igualdad de las partes en la
fase preparatoria del juicio oral debe partirse desde el momento mismo de la
detención del imputado y la posibilidad de contar con la asistencia letrada.
Puede, por ley, estar el mismo sujeto a detención durante un periodo de hasta
siete días, plazo en que no le está permitido acceder al auxilio de un
defensor. Este resulta uno de los puntos criticados de la Ley de Procedimiento
Penal cubana, puesto que incide en el desequilibrio entre las partes del
proceso, y el derecho de defensa que le asiste al acusado (Asamblea
Nacional del Poder Popular de Cuba, 1977).
En una futura ley procesal deberá contemplarse esta posibilidad porque
la sociedad cubana, que ha llegado a un grado de consolidación y desarrollo
social, puede asimilar estos cambios que lejos de menoscabar el ius
puniendi, fortalecería el Estado de Derecho.
El derecho a la asistencia letrada está contenido entre los derechos de
audiencia y defensa. Consiste básicamente en el derecho que tiene toda persona
que está siendo o va a ser sometida a un proceso penal de contar con un
defensor letrado, un profesional en el campo de las leyes, que le brinde
asesoría y defensa oportuna desde el inicio del proceso hasta su culminación.
Si por cualquier circunstancia el imputado no hubiese designado defensor, el
Estado tiene el deber (correlativo al derecho de tener defensa profesional) de
proveérselo de oficio. Nadie deberá enfrentar un proceso judicial solo, sin la
ayuda de alguien que conociendo a fondo el derecho, tanto sustantivo como
procedimental, le asegure una defensa técnica adecuada,
proporcionada, razonable y oportuna.
Al respecto NÚÑEZ planteó: "Previsiones tan exhaustivas y
detalladas sobre la necesidad de la defensa técnica, al punto de considerarla
un servicio público imprescindible, que se presta aun contra la voluntad del
imputado, sólo pueden indicar que el Derecho procesal penal, de alguna manera
muy particular, no considera al imputado suficientemente capaz para resistir la
persecución penal estatal, pero también la privada por sí solo, salvo casos
excepcionales; esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o
intervenir en el procedimiento penal por sí mismo, con excepción del caso en el
que se permite su autodefensa técnica (Nuñez
Núñez, 2019). Por su parte VÉLEZ MARICONDE, citado por Domingo Cesar Martínez Servín,
refiere: "el defensor viene, así a completar o complementar la
capacidad del imputado para estar en juicio penal y esa es la auténtica función
que él cumple” (Servín,
2017).
Dentro del ordenamiento procesal penal el derecho a la defensa es un
presupuesto básico, un principio cardinal y una garantía constitucional; son
fundamentos de la “igualdad de armas” en el proceso. En su obra La
defensa penal, ROSSI afirma que no puede haber represión válida sin la
defensa del imputado. El derecho de contar con la tutela jurisdiccional para
refutar la acusación se ejerce a través de un defensor, designado o de oficio,
y es presupuesto indispensable que se deriva de la igualdad entre las partes y
del principio de contradicción (Vázques Rossi, 1982).
El acceso a la defensa está reconocido en el artículo 59 de nuestra
Carta Magna, y también es proclamado por todas las legislaciones porque ha sido
una preocupación de la comunidad internacional, refrendada en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los derechos
Civiles y Políticos; así como la Convención Americana de los Derechos
Humanos (Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba, 2018).
El procesalista VÉLEZ MARICONDE, según Alfonso Zambrano Pasquel, afirma
que “el Derecho de Defensa del imputado comprende la facultad de
intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible
reacción penal contra él y la de llevar a cabo con él todas las actividades
necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal
del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe; con cierto
simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan solo para lograr una
aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser
oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la
sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar
la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones,
fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según
su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal” (Zambrano
Pasquel, 2014).
Prevé nuestra ley penal adjetiva el derecho de toda persona a tener un
defensor letrado de su confianza en el proceso penal, sin importar la magnitud
del delito atribuido ni las características personales del presunto
delincuente; como dijera NÚÑEZ: “empero, a más de la defensa material,
la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la defensa
técnica. Nuestro derecho procesal penal únicamente, ha integrado la defensa del
imputado tornando necesario, por regla, que él sea asistido jurídicamente. Ello
se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista
que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del
procedimiento seguido en su contra (Nuñez Núñez,
2019). Por su parte VÉLEZ MARICONDE define como defensa técnica “la
asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención,
casi siempre autónoma, durante el procedimiento, procurando a favor del
imputado” (Zambrano Pasquel, 2014).
Al imputado debe garantizársele el derecho a designar defensor desde el
primer acto del procedimiento que se dirige contra él. A partir de este momento
nace el derecho de defensa, sería lógico y justo afirmar que deben coincidir en
el tiempo tanto la defensa material como la defensa técnica. Desde el momento
que surge y se dirige la imputación contra una persona, esta tiene la necesidad
de defenderse y para que esta sea completa, ante la desigualdad respecto a la
acusación, es imprescindible su acceso a la defensa técnica, por ser en esta
etapa donde mayor peligro corren de ser quebrantadas las garantías procesales
que le asisten. Por ende, la institución del defensor oficial como también se
nombra en la doctrina al abogado de oficio, debe estar presente en esta etapa
dado el caso que el imputado no designe defensor de su confianza, para
intervenir igual que el designado en todos los actos del procedimiento con
“paridad de armas” respecto al fiscal.
Una dirección que el profesor RIVERO GARCÍA estima correcta, siguiendo
el pensamiento del procesalista alemán SHUNEMANN, es hacer de la fase
investigativa lo más contradictoria posible, por ello hay que fortalecer
notablemente las garantías procesales del imputado y garantizarle a este la
presencia de un defensor desde un inicio. Afirma el profesor cubano que los
derechos del imputado y las atribuciones del defensor fueron débilmente regulados
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las sucesivas han seguido su estela (Jaén
Vallejo & Perrino Pérez, 2015).
En el ordenamiento jurídico penal cubano el imputado es parte en el
proceso cuando se decreta en su contra cualquiera de las medidas cautelares que
prevé nuestra Ley de Procedimiento Penal. Hasta entonces no puede designar
defensor y este intervenir en el proceso con el propósito de ejercer las
facultades previstas en el artículo 249 de la misma.
Si el imputado sujeto a medida cautelar no designa defensor, durante
toda la fase preparatoria carecerá de la defensa técnica, porque el defensor de
oficio sólo está previsto para la fase judicial, quebrantándose así una de las
garantías fundamentales del imputado en el debido proceso. Además, el defensor
oficial entra al proceso en desventaja porque tiene que estudiar la causa y
formular las conclusiones provisionales en el plazo de cinco días hábiles,
primera y única ocasión que tendrá para proponer las pruebas de descargo que su
desconocido patrocinado le interese, para contradecir o atenuar los hechos
objeto de la acusación (Asamblea Nacional del Poder
Popular de Cuba, 1977).
Entiendo que existe desigualdad procesal sufrida por el acusado en esta
fase judicial, no tanto en relación a las oportunidades procesales
de defensa, sino a los plazos para materializar las mismas; porque
el fiscal tiene toda la fase indagatoria para escudriñar los elementos que
serán formulados posteriormente con la acusación; mientras que su defensor
oficial cuenta con un plazo muy reducido en comparación con el detentado por su
contrario procesal.
Concluido el acto del juicio oral termina la labor del defensor de
oficio, que tendrá su satisfacción profesional no con la plasmación de su
pretensión en el laudo judicial, sino con saber que utilizó su razón y no
perdonó medio posible para lograr el objetivo trazado en su defensa.
No obstante, este no sabrá el fallo judicial dictado contra su defendido,
de haberse demostrado su culpabilidad, a no ser que el mismo o sus familiares
le hagan saber la misiva para conocer de la justeza o no del veredicto; más el
asesoramiento técnico para recurrir la sentencia tendrá que costeárselo, pues
nuestra ley procesal penal no prevé la asistencia letrada de oficio en la fase
de los recursos, como manifestamos ut supra cuando analizamos
su actuación procesal. Es cuestionable esta omisión porque la actuación del
defensor de oficio a mi entender, no estaría completa sino hasta que este agote
todos los medios legales posibles para luchar por un fallo lo más favorable a
su patrocinado. El derecho a establecer recurso, sea apelación o casación según
corresponda el caso, es una garantía procesal propia del derecho a la defensa
técnica que tienen todos los sancionados para impugnar las resoluciones
judiciales cuando estén en franco desacuerdo con estas. El fallo no es
definitivo mientras sea recurrible y negarle este derecho al sancionado
asistido por un defensor oficial, sería como dejarlo sin escudo antes de tiempo
frente a la espada de la justicia.
Este derecho, que está vinculado al régimen de los recursos, se presenta
aquí como la posibilidad que debe tener el acusado de poder impugnar todas
aquellas decisiones que se adopten, tanto en la fase investigativa como durante
el desarrollo del juicio oral; derecho que va más allá de ser oído, pues
requiere la presencia de un diseño procesal que permita franquear el medio
impugnatorio necesario y la consecuente obligación de resolución por parte de
la misma autoridad que adoptó la decisión.
En el ordenamiento penal existen cuatro tipos de recursos: el de Queja;
Súplica; Apelación y el extraordinario de Casación, que tiene por finalidad
juzgar el derecho como garantía a la legalidad y ver cuáles de ellos han sido
quebrantados dentro del proceso.
El abogado defensor, oficial o designado, es un representante de los
intereses individuales y procesales del procesado, imputado, acusado o
sancionado, que complementa su capacidad con un actuar limpio, ético y
transparente, y si bien no auxilia a la justicia sí contribuye a su
realización.
En Colombia tanto la Ley N0 906 de 2004 por el cual se expidió el Código de
Procedimiento Penal, como la N0 491 de 2005 por
la cual se adopta el Sistema Nacional de Defensoría Pública, consagran como
principio rector del nuevo procedimiento penal la Igualdad de Partes.
Para el primero de ellos, es obligación de los servidores judiciales hacer
efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación
procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que, por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta. Para el segundo, el Sistema Nacional de Defensoría Pública contará
con los instrumentos necesarios para intervenir en los procesos judiciales en
condiciones de igualdad frente a los demás sujetos procesales. Sin embargo, la
posibilidad que tiene la Fiscalía para realizar las indagaciones preliminares
puede resultar ilimitada en el tiempo, sin que exista la obligación legal
expresa del ente acusador de comunicarle a la persona el inicio de las
averiguaciones en su contra (Franco Daza, s/f).
En Ecuador, el acceso a la Defensoría Pública es una
garantía constitucional que tiene todo ciudadano para hacer efectivo su derecho
de defensa ante la imposibilidad de poder contar con el patrocinio de un
abogado en libre ejercicio profesional, por carecer de medios económicos. En el
Capítulo II del Código Orgánico de la Función Judicial, en sus artículos del
285 al 294 se trata lo relativo a la Defensoría Pública que su funcionamiento
será desconcentrado, a través de oficinas territoriales, con competencia en
regiones, provincias, cantones o distritos metropolitanos, según convenga a la
más eficiente prestación del servicio (Comisión Legislativa de
Fiscalización, 2015).
Es ardua la labor del Defensor Público; interviene en las
Audiencias de Juzgamientos en los Tribunales Penales por designación de Oficio
de estos. Igualmente, el Ministerio Público conjuntamente con la Policía cuenta
con el Defensor Público en la recepción de testimonios de los imputados en la
etapa investigativa.
En España la Ley N0 1 de 1996 de Asistencia Jurídica Gratuita refrenda en el artículo
3 apartado 5, una ampliación del ámbito de la defensa de oficio en la
jurisdicción penal y en beneficio de los detenidos o presos, más allá del
ámbito de la propia ley, si bien es con carácter provisional y mientras se
resuelve sobre el derecho a la asistencia jurídica gratuita. El artículo 57-2
del Estatuto General de la Abogacía regula que “en la jurisdicción
penal los abogados vendrán, además, obligados a la defensa, si el interesado
solicita el nombramiento de oficio o no designa abogado”. Este derecho
es reconocido en el artículo 24-2 de la Constitución, y no sólo incluye el
derecho de la parte en el proceso a poder designar un Letrado de su elección,
sino también a que cuando corresponda, le sea designado un Letrado de
oficio.
En México la ley de procedimiento
es bastante escueta con respeto al derecho a la defensa, pero a pesar de
eso si consigna claramente el derecho del defendido a solicitar un
abogado y a obtenerlo de oficio si no nombrase ninguno de su elección, desde el
inicio del proceso, además remite al artículo 20 de la constitución donde se
señala de manera perceptiva los derechos que le asisten al
inculpado donde se ratifica el derecho a contar con abogado ya sea
de oficio o designado desde el primer acto del proceso, lo que demuestra
las garantías de un debido proceso para el inculpado que tenga un abogado
de oficio.
En Bolivia el Código Procesal Penal consagra
una parte para especificar las garantías constitucionales donde proclama que
todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado
desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la
sentencia. Este derecho es irrenunciable (Artículo 9º). La ley
de procedimiento de Bolivia es muy clara y específica en cuanto a la defensa
penal de oficio, consigna en primer lugar la inviolabilidad de la defensa
técnica en su artículo 9, estipulando la presencia del mismo ya sea designado o
de oficio, y luego destina el capítulo IV a la defensa estatal del
imputado es decir regula explícitamente lo relacionado al abogado de oficio
para aquel imputado escaso de recursos económicos, exceptuándolo de
cualquier pago, y además regula la representación de oficio para todas las
instancias del proceso, garantizándole de esta manera el derecho a impugnar.
En Venezuela el Código Orgánico Procesal Penal
en su Capítulo VI, en lo referente al inculpado, consagra los
derechos de este entre los que se encuentra el que a nuestra investigación
concierne con respecto al abogado de oficio, quien aparecerá desde los
primeros momentos del proceso, además se estipula en los siguientes
artículos el proceder para el caso en que no exista defensor público, se
le nombra un abogado de oficio, el que no podrá excusarse de su cargo, y además
prevé el caso en que el imputado nombre un abogado de su confianza, cuestiones
todas estas que garantizan un debido proceso.
En el Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica código que se ha tomado
como referencia para la región iberoamericana, y se considera uno de las
reformas más avanzadas dentro del procedimiento penal, recoge en varios de su
articulado cuestiones esenciales referente al Derecho a la defensa y dentro de
este la defensa penal de oficio. En el Libro primero Título I Principios
básicos se plasma que el imputado tiene derecho a elegir a un defensor
letrado de su confianza. Si no lo hiciere el tribunal designara de oficio un
defensor letrado, a más tardar antes de que se produzca la primera declaración
del imputado sobre el hecho, según la reglamentación para la defensa social.
La representación de oficio no garantiza el principio de igualdad
en nuestro proceso penal pues el abogado llega al final de la fase intermedia,
cuando el expediente está totalmente confeccionado y convertido en causa, con
el derecho de proponer las pruebas que estime conveniente, las que
prácticamente son nulas partiendo de que el expediente es confeccionado
por el instructor dirigido por el fiscal, quien tiene la carga de la prueba
acusatoria en todo momento, aparejado a esto el acusado en la mayoría de los
casos se entrevista con su abogado minutos antes del juicio oral.
El acusado que fue representado de oficio no tiene la posibilidad de
interponer el recurso correspondiente salvo si realiza la contratación de un
abogado y paga los honorarios de este, por ende, no es completa la asistencia
técnica.
Las legislaciones foráneas analizadas establecen la institución del
defensor de oficio o de la Defensoría Pública con mucha fuerza, en función de
garantizarle al acusado la protección de sus derechos como
ciudadano, permitiendo que este aparezca en el proceso desde los primeros
momentos y garantizando en sus cuerpos legales la aplicación de un Debido
Proceso para los acusados que carecen de recursos económicos.
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