https://doi.org/10.61154/rue.v12i3.4066
ARTÍCULO DE REVISIÓN
CIENCIAS SOCIALES
Hacia un nuevo derecho de la
insolvencia para Cuba
Towards a new insolvency law for
Cuba
Arsul José Vázquez Pérez I
I. Asesoría Jurídica y Derecho Internacional, Facultad
de Derecho. Universidad de La Habana, La Habana, Cuba.
arsul300382@gmail.com, https://orcid.org/0000-0002-3530-7366
Recibido: 29/05/2025 Revisado: 25/06/2025
Aprobado: 25/06/2025 Publicado:
01/07/2025
El presente artículo analiza los principales temas
a los que la futura Ley de Insolvencia cubana debe ofrecer tratamiento. Se han tenido
en cuenta los cambios de paradigma que la materia ha experimentado desde la
segunda mitad del siglo XX en materia de unificación legal, derechos del
concursado, el concepto de insolvencia, la consolidación del criterio de la
conservación y transmisión de unidades productivas, la exoneración del pasivo
insatisfecho y el derecho de segunda oportunidad, así como las importantes
relaciones entre Derecho concursal y Derecho del trabajo. En consecuencia, la
meta es aportar argumentos para la promulgación de un derecho de la insolvencia
garantista, moderno, y conforme a los principios de celeridad, justicia, buena
fe e interés general.
PALABRAS CLAVE: Insolvencia; quiebra; concurso de acreedores.
This
article analyzes the main topics that the future Cuban Insolvency Law must
address. Consideration has been given to the paradigm shifts the field has
experienced since the second half of the 20th century regarding legal
unification, the rights of the insolvent party, the concept of insolvency, the
consolidation of criteria for preserving and transferring productive units, the
discharge of unsatisfied liabilities and the right to a second chance, as well
as the important relationships between insolvency law and labor law.
Consequently, the goal is to provide arguments for the enactment of a
protective, modern insolvency law, in accordance with the principles of
efficiency, justice, good faith, and public interest.
KEYWORDS: Insolvency; bankruptcy; insolvency proceedings.
Que esta noticia no haya
despertado debates no significa que no sea medular. Al contrario, posee gran
envergadura, la misma de normas aprobadas en el pasado reciente, como el Código
de las Familias de 2022, o de otras que pretenden aprobarse en el futuro
próximo, como el Código de Trabajo, o la Ley de Empresas.
El tratamiento jurídico a la
insolvencia en Cuba es urgente. Los síntomas de la falta de capacidad para el
cumplimiento de las obligaciones están implícitos en datos que aportan ciertos
sectores de la estructura económica del país; por ejemplo, los niveles de
utilidad registrados por las empresas estatales permiten deducir la baja
disponibilidad de recursos para cumplir estas responsabilidades
La economía de Cuba se
caracteriza por la existencia crónica de cadenas de impago. Muchas empresas
estatales y cooperativas agropecuarias mantienen la vitalidad gracias a la
protección del Estado, quien ha inyectado sumas del presupuesto nacional para
cubrir la ineficiencia y evitar su descapitalización, lo que genera serias
dudas sobre la supervivencia y sostenibilidad de la actividad productiva.
Conviene destacar que el síntoma
referenciado muestra solo posibles razones de la situación de insolvencia de
una parte del empresariado nacional. Las causas tienen diverso origen. Por una
parte, el bloqueo económico y financiero del gobierno de los Estados Unidos de
América contra Cuba y su inclusión en la lista de países patrocinadores del
terrorismo limitan el acceso a fuentes de financiamiento y el libre
relacionamiento de las empresas cubanas con instituciones financieras y
entidades económicas de cualquier parte del mundo.
Por otro lado, influyen algunas
políticas devenidas en norma jurídica, que lastran el financiamiento, la
reposición del capital destinado a las operaciones empresariales y son
obstáculo para el cumplimiento de los contratos. En el sector estatal de la
economía persisten algunas normas y prácticas relativas al manejo de los fondos
en divisas convertibles de las empresas, las cuales agravan la
descapitalización o la falta de liquidez de quienes captan los fondos que luego
no pueden utilizar de manera oportuna. Tal es el caso de la Resolución No. 115/2020,
bases generales para el perfeccionamiento del sistema de asignación de liquidez
del Plan de la Economía Nacional, del Ministerio de Economía y Planificación.
Otras fuentes de la insolvencia
provienen de la puesta en vigor de normas de escaso tino como la Resolución
56/2024 del Ministerio de Comercio Interior de la República de Cuba, modificada
por la Resolución 18/2025, del propio Ministerio, generadas por vaivenes en la política comercial que provocan mareas de
arrastre sobre el naciente ecosistema de emprendimiento privado nacional (ONEI, 2025). Aspectos todos que, combinados con las normales causas de incumplimiento
asociadas a la gestión, las circunstancias de cada actividad, la falta de
experiencia y el comportamiento desleal o temerario de los empresarios, generan
en Cuba un estado de cosas que exige la atención del legislador a fin de crear
un marco garantista, que permita el tratamiento y solución de las crisis
económicas del empresario, en primer lugar y, también de las personas naturales
que no realizan la actividad constitutiva de empresa. Ello al margen de que la
nota de fundamentación de la futura norma solo hace referencia a “los actores
económicos”, término empleado en la jerga nativa para referirse a los agentes
autorizados a realizar alguna actividad de tipo mercantil, si bien todavía
queda por despejar la duda de si esta ley de la insolvencia será aplicable en
todos sus aspectos al actor económico más importante de la realidad cubana: la
empresa estatal.
La ausencia de normativa viable
para el Derecho concursal en Cuba se hizo presente con la entrada en vigor de
la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo cubana, de 4 de enero de 1974, y
la consecuente derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Así, la
nueva norma no incluyó las reglas procesales para dar cauce a la quiebra, a la
vez que suprimió la suspensión de pagos.
Así ha permanecido la cuestión
hasta hoy. No obstante, la realidad cubana ha experimentado un período de
transformaciones que comenzaron a suscitarse con la entrada en vigor del
Decreto Ley 50, sobre asociaciones entre entidades cubanas y extranjeras, de 15
de febrero de 1982, y la apertura del país a la inversión extranjera. Tales
cambios recibieron un impulso más decidido con la reforma constitucional de
1992, que permitió el resurgimiento del emprendimiento autónomo con la
aprobación del Decreto Ley No.141/1993, sobre el ejercicio del trabajo por
cuenta propia, como una vía para fomentar la obtención de ingresos adicionales
para los cubanos, y es el germen del empresario mercantil individual cubano,
bajo la denominación de trabajo por cuenta propia (Mesa Tejeda et al., 2020).
El proceso de incorporación de
nuevos actores a la economía no se detuvo y el marco legal experimentó cambios
notables, con la aprobación de las cooperativas no agropecuarias, dedicadas a
actividades de servicios y la construcción; dando mayor espacio al desarrollo
de la asociación privada nacional.
En abril de 2019, luego de la
aprobación de la nueva Constitución de la República, comenzó un nuevo ciclo de
reformas. Primero aconteció la unificación monetaria y cambiaria, cuyo
verdadero efecto y significado merece un estudio concienzudo, debido al contexto
en el que se impulsó y el posterior agravamiento de la crisis de la economía
cubana que ha tenido a esta reforma entre sus probables catalizadores.
Ante tales circunstancias y el
incremento de las medidas de bloqueo de los Estados Unidos de América, el
gobierno cubano puso en marcha algunas políticas para estimular la economía
doméstica, dentro de las que incluyó el impulso a las micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYME). Este proceso tuvo su expresión jurídica en 2021, con la
entrada en vigor de un paquete normativo, específicamente el Decreto-Ley 46/2021, sobre micro, pequeñas y
medianas empresas, que permitió la constitución de estos emprendimientos bajo
el modelo asociativo de las sociedades limitadas, recientemente derogado por el
Decreto Ley 88/2024.
El grupo de normas aprobadas
modificó, con el Decreto Ley 44/2021, la concepción cubana del trabajador por
cuenta propia y la acercó un poco más a los estándares del trabajador autónomo,
mientras que el concepto de MIPYME ha servido para regularizar a la mayor parte
de los empresarios mercantiles privados.
En el caso de las MIPYME públicas
o estatales, su forma de gestión no será igual a la de la empresa estatal
cubana clásica. Según quedó expuesto en la norma, dentro de sus propósitos está
el aumento de los niveles de eficiencia, unido al estímulo y la diversificación
de la producción, generando los encadenamientos productivos y el fomento del
empleo. Los gestores del Decreto-Ley 46/2021 han sostenido que el presupuesto
del Estado no asumirá las pérdidas ni la ineficiencia de los nuevos actores,
como en el caso de la empresa estatal.
Teniendo en cuenta este contexto,
en el que muchos emprendimientos pueden fracasar sin obtener financiamiento
para reflotar el negocio, resulta aconsejable el reconocimiento de los
principios y objetivos fundamentales que habrán de regir el Derecho de la
insolvencia cubano, los sujetos implicados, el procedimiento de ejecución,
prioridad de los créditos, formas de protección de los trabajadores, reglas de
exoneración del pasivo insatisfecho y derecho de segunda oportunidad, entre
otras cuestiones trascendentales, para satisfacer el interés de los acreedores
y conservar la empresa. Y, además, parece muy atinado el desarrollo normativo
de un procedimiento pre – concursal, pero a este último tema no se dedicará
espacio en este artículo.
Los estudios sobre Derecho
concursal en Cuba se encuentran en su mínima expresión. Hasta el momento se
conocen algunos trabajos que han tenido por objeto el tema (Góngora García, 2010; Martínez Montenegro &
Baeza Leiva, 2016; Molina Rivas, 2021; González Martínez et al., 2023; Vázquez
Pérez & Guerrero Lebrón, 2024) y que, por su escasez en un lapso de
50 años, hacen relevante cualquier
intento de abordaje. Destaca en estos trabajos, no todos publicados, la
idea de la necesaria implementación de la quiebra o la suspensión de pagos en
el ordenamiento jurídico cubano con mención a posibles medidas que tiendan a la
conservación de la empresa, si bien el análisis se centra en la realización del
patrimonio del deudor mercantil, y no se refiere a la necesidad de incorporar
las nuevas tendencias tuitivas de los derechos humanos del deudor, las
atenuantes de la finalidad estrictamente liquidatoria
del Derecho concursal, o la posible acogida de la exoneración del pasivo
insatisfecho y el derecho de segunda oportunidad, entre otras.
Así, el Código Civil cubano de 1987 fue aprobado sin que su contenido
regulase el fenómeno concursal en general, ni en lo relativo a personas
naturales o a personas jurídicas. Por su parte, el antiguo Código de Comercio
español, extendido a Cuba en 1886, además de ser inaplicable por lo antedicho,
sus preceptos relativos a la quiebra son muy atrasados y no responden a las
necesidades actuales.
A su vez, en el Derecho cubano existen normas donde se emplean términos
como insolvencia, quiebra y otros análogos, que evidencian vacío, falta de
unidad y también ausencia de coherencia. Destaca el empleo del término quiebra
en el Decreto
Ley No. 226/2002 del Registro Mercantil, en sus artículos 20.2, inciso
i), para las sociedades mercantiles en general; artículo 21.2, inciso h) para
las empresas mixtas; las referencias a la insolvencia en el Decreto Ley No.325/2014, Reglamento de la Ley de la
Inversión Extranjera, en el artículo 37, inciso f), como causa de
disolución de cualquiera de las modalidades de la inversión extranjera, en el
artículo 53, inciso d), para la terminación de las actividades de personas
naturales y sucursales de la empresa extranjera insolvente; las Normas
financieras y contables, de aplicación en los movimientos organizativos de
entidades económicas, Resolución 122/2021 del
Ministerio de Finanzas y Precios de Cuba, artículo 24, inciso k), que
remite a la normativa vigente sobre insolvencia en caso de disolución,
liquidación y extinción de entidades económicas estatales. Se incluyen en este
segmento la norma vigente sobre micro, pequeñas y medianas empresas, Decreto Ley 88/2024, en cuyo artículo 102.1,
inciso e), incluye como causal de disolución de la sociedad las pérdidas que
dejen reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a las dos terceras
partes del capital social; el Decreto Ley 89/2024, de las cooperativas no
agropecuarias incluye como causal de disolución de la cooperativa en el
artículo 90.1, inciso e), operar con pérdidas por dos períodos fiscales
consecutivos.
A lo anterior se suma que los profesionales del Derecho en Cuba no tienen formación ni experiencia
práctica en estos temas. Al efecto, debe tenerse presente que desde 1974 no se
ha producido ningún trámite judicial dirigido a la ejecución colectiva del
patrimonio de un deudor que no puede hacer frente al cumplimiento de sus
obligaciones.
La
recopilación y análisis de la información se ha basado en el uso de métodos
teóricos como el histórico, que permite examinar de una forma general la
evolución del Derecho de la insolvencia en Cuba. De igual modo, se ha utilizado
el método sistémico, imprescindible para comprender las repercusiones del
modelo tradicional del concurso de acreedores y los cambios propuestos por lo
que se presenta como un nuevo paradigma en esta área del derecho para el
ordenamiento jurídico cubano. A su vez, el método hermenéutico ha sido
fundamental para la interpretación de los enunciados normativos del Derecho de
la insolvencia.
Además,
desde el punto de vista cualitativo se ha empleado al análisis de contenido
para revisar y sintetizar la información relevante extraída de diversas fuentes
documentales, entre ellas, libros, artículos científicos, sentencias judiciales
y normas. Estas fuentes han permitido obtener un conocimiento profundo sobre el
tema, ajustado al contexto cubano.
I.
Los fundamentos del nuevo Derecho concursal para Cuba
La insolvencia es una situación crítica, temida por los empresarios de
todas las épocas. La legislación concursal decimonónica, propia de los más
antiguos códigos civiles y de comercio fue proclive a la estructuración de
procedimientos de realización colectiva siguiendo, en lo fundamental, la idea
del concurso de acreedores para los deudores civiles y la quiebra para los
comerciantes.
La tendencia de estos institutos era avanzar en un proceso liquidatorio, un “laberinto de los créditos” que tenía como
finalidad la satisfacción del interés de los acreedores, aún con efectos
adversos sobre el interés general, e incluso, el de los propios acreedores. En
concreto, cuando un deudor, iniciaba el juicio de la insolvencia, tenía exiguas
posibilidades de salvación de sus bienes o de su empresa, por lo que era
frecuente el intento de escapar con acuerdos paralelos, frágiles ante las
temidas acciones rescisorias concursales, que podían agravar la situación si se
declaraba la insolvencia y se abría la posibilidad de realización colectiva de
los créditos.
Obviamente, es comprensible este posicionamiento desde una visión liberal,
donde el concepto de libertad económica y de empresa se asociaba a la libre
competencia de pequeños productores, en una economía preindustrial, escasamente
conectada, donde el Estado asumía pocas responsabilidades sociales.
Los tiempos han cambiado y la visión tradicional del concurso de acreedores
no es un criterio muy saludable para la gestión de la insolvencia del deudor en
la modernidad. En especial, porque además de estar desajustada desde el punto
de vista económico – social, es una perspectiva contraria al Estado de Derecho.
Mucho menos si la economía mundial se ve afectada hasta límites insospechados
por acontecimientos extraordinarios, como las crisis económicas globales, una
pandemia, la guerra o los efectos devastadores del calentamiento global.
Un tanto crítico es el caso del ordenamiento jurídico cubano, donde la
regulación del concurso de acreedores civil fue derogada, mientras que el
procedimiento de la quiebra quedó inhabilitado ex oficio de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1974, al tiempo que se derogó el procedimiento
de la suspensión de pagos; quedando vetada cualquier iniciativa de realización
colectiva con base en la insolvencia. Este estado de cosas generó una etapa de
hibernación del Derecho concursal que, no solo anuló cualquier evolución
autóctona de la doctrina y la jurisprudencia, sino que la ancló al pasado.
Puede afirmarse que el Derecho de la insolvencia en Cuba estuvo muerto y ahora
amenaza con revivir en el 2027.
Pero este retorno requiere verdaderos ajustes. Si bien el Derecho concursal
sigue siendo eminentemente liquidatorio del
patrimonio del deudor, en función de satisfacer el interés de una pluralidad de
acreedores con créditos líquidos, vencidos y exigibles, sobre quienes rige el
principio del par condictio creditorum
y la ley del dividendo; lo cierto es que sus fundamentos han experimentado
importantes transformaciones que deben ser tenidas en cuenta por el legislador
cubano, a fin de desarrollar el proceso de creación normativa.
Los nuevos pilares de la Ley de la Insolvencia cubana deben integrar en el
nuevo proceso de ejecución colectiva, además del propósito de la satisfacción
del interés de los acreedores, sobre la base de la maximización del valor de la
masa activa del patrimonio del deudor, y la salida ordenada de la empresa del
mercado, el criterio de la posible continuidad del ente o de sus unidades
productivas viables, así como una visión más solidaria de sus efectos, que
impacta en el terreno de los derechos humanos, los derechos laborales stricto
sensu, entre otros efectos que trascienden el espacio meramente jurídico.
Lo cual supone un cambio medular en el Derecho concursal, con implicaciones que
serán valoradas a lo largo de este escrito
II.
Los tres pilares de la nueva configuración normativa
El ordenamiento jurídico cubano asumió, por lógica descendencia histórica,
la tradicional división del Derecho de la insolvencia en dos áreas bien
definidas. Una regulación para el concurso de acreedores, así nombrado en
sentido estricto, para los deudores civiles insolventes, a los que eran
aplicables las normas del Código Civil español extendido a Cuba en 1889. Por su
parte, la quiebra, juntamente con la suspensión de pagos, fue el concepto
destinado para gestionar la insuficiencia patrimonial del empresario mercantil.
Con lo cual, hasta la derogación del concurso de acreedores civil, la
suspensión de pagos y la inhabilitación procesal de la quiebra del comerciante,
en Cuba había una regulación dual y diferenciada del Derecho de la insolvencia,
cuyo principal fundamento radicaba en la distinción de los sujetos,
especialmente los deudores, atendiendo a sus características y tipo de
actividad. Cuestión que se cimentaba, en última instancia, en la dicotomía, o
relación género especie, entre Derecho civil y Derecho mercantil.
Además, regía una división de la regulación entre aspectos sustantivos y
procesales que posibilitó la separación del procedimiento de ejecución
colectiva, de las cuestiones materiales o de fondo que quedaron definidas en el
Código Civil de 1889 y el Código de Comercio de 1886. Esta distinción entre el
segmento sustantivo y el procesal fue la que permitió dejar sin cauce el
instituto de la quiebra, con la sola derogación de las reglas procesales
contenidas en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil española, en el año 1974.
Esta situación proyecta la oportunidad única de que el nuevo rostro del
Derecho concursal cubano se cimente sobre bases modernas. La nueva concepción
puede fundarse en la unidad legal, la unidad de disciplina y la unidad de
sistema, siguiendo la tendencia de los ordenamientos jurídicos más
desarrollados en esta área como el Código de Quiebras de los Estados Unidos de
América, Ley de Insolvencia del Reino Unido, el Código de crisis de las
empresas e insolvencia italiano de 2019, la Ley de reestructuración y desarrollo
de la insolvencia alemana de 2020, y la ley concursal española, reformada en
2022.
La unidad legal supondría regular en una misma ley los aspectos sustantivos
y procesales. De tal forma, quedarían incluidos allí los efectos de tipo
mercantil, civil, fiscal, laboral que inciden en la dinámica concursal. Por
citar un ejemplo, en el caso de las consecuencias del concurso sobre el
contrato laboral, estas habrán de indicarse claramente en la norma, aun cuando
el Código de Trabajo cumpla una función supletoria para los aspectos no
previstos.
La unidad de disciplina
implicaría superar la distinción entre la condición mercantil o civil del
deudor, de modo que la norma evitaría hacer diferenciaciones según el origen
del concurso o las características del deudor. En su lugar, se establecería la aplicación
de los mismos principios y reglas, aunque dichas características puedan modular
y particularizar los efectos del proceso concursal en su totalidad. Por su parte, la unidad de
sistema impondría un único procedimiento para todos los supuestos concursales. Esta trilogía concentraría en un mismo
proceso todos los aspectos y sujetos involucrados por la insolvencia. De ahí
que la seguridad jurídica y la adecuada publicidad se verían muy reforzadas.
Sin embargo, la propuesta cubana de Ley, en principio, no tendrá en cuenta
el criterio de la unidad de sistema, o de procedimiento, y puede que los demás
principios de creación normativa tampoco sean observados. De acuerdo con la
breve fundamentación de la norma, contenida en la actualización del Cronograma
Legislativo para el año 2025, aprobada por el Acuerdo Número X-110 de la
Asamblea Nacional del Poder Popular de la República de Cuba, de 20 de diciembre
de 2024, la Ley de Insolvencia Patrimonial: “Regula los parámetros y
procedimientos que deben cumplir los actores económicos para ser declarados en
un estado de insolvencia patrimonial”.
A la vista saltan algunas cuestiones que refuerzan esta afirmación. En
primer lugar, la leyenda “quiebra” que aparece al final del enunciado “Ley de
insolvencia patrimonial” y, además, el empleo del término “actores económicos”
que, como ya se ha expresado, está reservado para los sujetos que realizan
actividad económica bajo criterio de profesionalidad, estén o no inscritos en
el Registro Mercantil. Cuando en Cuba se hace referencia a “los actores
económicos”, normalmente se incluye a la empresa estatal, sociedades
mercantiles, cooperativas, y trabajadores por cuenta propia. Estos últimos, al
amparo del artículo 3 del Decreto-Ley 90/2024, cuando se dispone que “El
trabajo por cuenta propia es la actividad o actividades económicas autorizadas
por la disposición normativa específica, que se realizan de forma habitual,
personal y directa por una persona natural a título lucrativo con patrimonio
propio.”
III.
Algunos apuntes sobre los requisitos subjetivos
del concurso para Cuba
Los requisitos que deben manifestarse para el despliegue del Derecho
concursal, entendidos como las condiciones jurídicas para el establecimiento de
la relación procesal, no son un tema que ofrezca mayores debates y es pacífica
la doctrina en lo que respecta a su reconocimiento. En cuanto a los
presupuestos o requisitos materiales, entiéndanse incluidos aquí los subjetivos
y objetivos, son aquellos de carácter sustancial sin los cuales no podría
declararse ni tramitarse el concurso.
La existencia de requisitos subjetivos para el concurso es indicativa de
que estos procedimientos están reservados para cierta clase de deudores, los
cuales deben reunir un grupo de condiciones personales. En este caso, las
precisiones que la ley cubana disponga deben evitar la ruptura de la unidad
legal, de disciplina y de sistema, o de procedimiento; cuestión que parece
dudosa a partir de la propia definición del fundamento del proyecto normativo,
ya comentado, que estará dirigido solo a los actores económicos.
Siguiendo la lógica de lo expresado en el Cronograma Legislativo cubano, no
bastará con ser persona, entendida como sujeto de derecho, y ser deudor. En
todo caso, el procedimiento concursal estará reservado solo para los “actores
económicos”, que es un criterio difuso, pero que en principio incluye a todos
aquellos que realicen actividad mercantil. Aspecto que dinamita la idea
unitaria de sistema, de disciplina y de régimen legal.
Otro de los aspectos críticos en cuanto a elementos subjetivos se refiere a
la empresa estatal, sujeto principal de la economía cubana que de acuerdo con
el artículo 27 constitucional, tiene autonomía en la gestión y administración
de su patrimonio. Un patrimonio que cuenta en su haber con bienes
intransmisibles, por ser propiedad de todo el pueblo, según el artículo 23 de
la Carta Magna, como las tierras que no pertenecen a las cooperativas y los
particulares, o las minas. Bienes sobre los que rige un estricto régimen que,
para la transmisión de cualquier derecho de uso o aprovechamiento, requiere
aprobación del Consejo de Estado.
También pueden constar en dicho patrimonio infraestructuras de interés
general, principales industrias e instalaciones económicas y sociales, y otros
bienes estratégicos para el desarrollo del país, calificados de inembargables ex
artículo 24 de la Constitución cubana, que pueden transmitirse en propiedad
solo en casos excepcionales, previa aprobación del Consejo de Ministros,
siempre que se destinen a los fines del mencionado desarrollo económico y
social de la República.
Es decir, que parte importante de los activos de la empresa estatal poseen
estatus de intransmisibles o de inembargables y, en este último supuesto, con
dificultades extraordinarias para realizar una posible transmisión, que hacen
prácticamente inviable cualquier intento de los acreedores para satisfacer sus
créditos mediante la ejecución de esos bienes. De tal modo, solo pueden
realizarse, previo embargo, cuentas bancarias, embarcaciones y otros bienes
muebles que no califiquen de intransmisibles o inembargables. Punto, este
último, reforzado en el artículo 249.1 del Código de Procesos de 2021.
A pesar de que el Anteproyecto de Ley de la Empresa Estatal, versión de 29
de septiembre de 2023, incluyó a la insolvencia como una causal de extinción o
disolución en el artículo 109 e); y de que el artículo 41.1 propone que: “La
empresa que no pueda cumplir con el pago de sus deudas y obligaciones con sus
activos, o presente pérdidas de manera sostenida, será sometida a un proceso de
insolvencia o quiebra, de conformidad con la legislación vigente”. En la
regulación, primero, y en la realización de la norma, luego, está por ver qué
tan viable puede ser el concurso de acreedores frente a una empresa estatal, si
se tiene en cuenta que la mayor parte de sus activos más importantes están
fuera del control de su personalidad jurídica y de las propias facultades
concedidas a los tribunales de justicia para conducir un proceso cuya finalidad principal es satisfacer el
interés de los acreedores. Además,
el primer síntoma de la insolvencia se manifiesta con la reducción de la
liquidez o la pérdida de esta, y de que los bienes muebles disponibles no
suelen ser de un alto valor.
Otras consideraciones pesan en este punto, la primera de ellas tiene su
asidero en el hecho de que, si se adelanta la quiebra de una empresa de este
formato, se estará comprometiendo la estructura productiva y, también, una de
las principales fuentes de empleo en el país. De tal manera, será conveniente
desarrollar una norma que disponga de forma clara el modo de acceder, con
carácter excepcional, al subsidio por pérdidas a que se refiere el artículo
42.2, relacionado con el artículo 40 del citado Anteproyecto de 29 de
septiembre de 2023. Opción que alejaría, en la práctica, el inicio del concurso
de acreedores o el arribo a la fase concursal liquidatoria
de aquellas empresas estatales vitales para la República.
En igual dirección habría que apuntar respecto de las cooperativas
agropecuarias, sobre las que penden constantemente variables que comprometen
severamente su existencia, pero cuya supervivencia es un factor de soberanía y
sostén del sector primario de la estructura económica del país.
El Anteproyecto de Ley de Propiedad, posesión y uso de la tierra, versión
de 3 de marzo de 2025, propone en el artículo 24.1 que “Las tierras de las
cooperativas de producción agropecuarias no pueden ser vendidas a personas
naturales o jurídicas privadas, embargadas, ni gravadas”, enunciado consonante
con el vigente artículo 149 del Código Civil cubano de 1987, el cual establece
que “Las tierras de las cooperativas solamente pueden ser vendidas al Estado o
a otras cooperativas y no pueden ser embargadas ni gravadas”.
Si la tierra es el bien fundamental del que dispone este actor de la
economía, será poco frecuente organizar un concurso, donde una cooperativa
agropecuaria sea deudora, sin que se produzca la intervención del Estado para
financiar las pérdidas. Ello, a pesar de la existencia de otros bienes
agropecuarios, como el ganado vacuno, que posee un valor significativo, aunque
también está sujeto a importantes restricciones en cuanto a su disposición, de
conformidad con lo establecido en la Ley 161/2022, Ley de Fomento y Desarrollo
de la Ganadería.
El hecho de que la futura Ley de la Insolvencia esté referida solo a los
actores económicos supone la exclusión de los deudores que sean personas
jurídicas de derecho público, como los órganos de ejercicio del poder Estado,
las administraciones territoriales y municipales, instituciones, universidades
públicas y entidades presupuestadas creadas para el desempeño de funciones
públicas y sociales. El fundamento de esta exclusión radica en que tales
personas jurídicas sirven a intereses generales y están dotadas de
características especiales en el cumplimiento de las funciones que la ley les
asigna
En cuanto al requisito subjetivo atinente a los acreedores, la doctrina no
refiere la pluralidad de acreedores como un presupuesto del concurso, aunque es
desde todo punto de vista ilógico, disfuncional y contrario a su finalidad que
no sea tenido en cuenta, por lo que debe ser entendido como un elemento natural
en su configuración
Si no hay pluralidad de acreedores, no hay necesidad de aplicar el par condictio creditorum, ni la
ley del dividendo, ni habrá necesidad de determinar el orden de cobro de los
créditos, pues el asunto quedaría como una cuestión entre partes o se regiría
por las reglas de la unipersonalidad del vínculo. Si solo hay un acreedor no
hay concurso, porque no hay multiplicidad de reclamos ante un patrimonio
insuficiente.
IV.
La transformación del concepto de insolvencia
Muy relevante para el futuro acto legislativo lo es el elemento matriz, el
presupuesto objetivo que desencadena o activa el cauce y justifica la entrada
en la situación de insolvencia. El concepto de insolvencia tradicionalmente fue
visualizado como una situación económica en la que el pasivo superaba los
activos con los que contaba el deudor para hacer frente a sus obligaciones. De
hecho, es esta la visión aún presente entre varios autores cubanos que, en
tiempos recientes, han dedicado sus comentarios a este asunto (Góngora García, 2010). Sin embargo, en la
actualidad y como resultado de un proceso evolutivo basado en la experiencia
comprobada, la insolvencia se ha consolidado como un concepto que no hace
referencia expresa a un desbalance patrimonial entre activo y pasivo del
deudor, aunque guarda una relación de fondo con ese supuesto, sino a la
incapacidad del deudor para cumplir de manera regular o sistemática sus deberes
patrimoniales con los acreedores. De tal modo, se puede tener menos activo que
pasivo, pero estar en capacidad de cumplir porque el deudor posee fuentes de
financiamiento; o se puede tener más activo que pasivo, pero carecer del
financiamiento, o los ingresos líquidos necesarios para enfrentar el
cumplimiento regular por falta de liquidez (Pineros
Polo, 2015; García Escobar, 2023).
Esta idea de insolvencia, con fuertes raigambres en el Derecho anglosajón,
busca objetivar el hecho que abre paso al proceso concursal, por lo que
constituye, ella misma, la situación de fondo. Otra de las características de
este presupuesto objetivo es su relación con el incumplimiento. En tal sentido,
no todo incumplimiento representa per se una situación de insolvencia,
sino que será sintomático de aquella el incumplimiento que, en lo fundamental,
escapa de la voluntad del deudor, es decir, se manifiesta como una impotencia
en el patrimonio: aunque se quiera no se puede cumplir (Pineros Polo, 2015).
El reverso de esta imposibilidad de hacer frente al cumplimiento tiene que
ver con la regularidad o sistematicidad. No se trata en este caso de cumplir,
sino de las condiciones o modos relativos a la temporalidad en los que tiene
lugar ese cumplimiento, aunque la estructura patrimonial del deudor goce de
salud. Es decir, si el deudor cumple, pero lo hace de manera irregular, es muy
posible que se esté configurando una situación de insolvencia, o ésta ya sea
una realidad. Al respecto, la irregularidad puede manifestarse por la
realización de los pagos por vías diferentes a las que normalmente se utilizan
en el comercio, tales como el pago por cesión de bienes, la monetización de
bienes empleados en la actividad económica del deudor que no han quedado obsoletos
ni van a ser sustituidos, lo que supone una liquidación apresurada y ruinosa de
los activos; o cuando la iliquidez no es transitoria y no puede resolverse
mediante el crédito bancario u otras medidas de reordenamiento de los flujos de
caja (Campuzano, 2023a).
Unido a lo anterior, el requisito de la exigibilidad de la deuda se muestra
de manera que el deudor no tiene medios económicos para hacer frente a los
créditos vencidos y exigibles de los acreedores, en el caso de la insolvencia
actual, y, en el caso de la insolvencia inminente, se une la previsión seria o
grave, basada en la tendencia de los negocios del deudor, de que en un corto
plazo no estará en condiciones de asumir sus compromisos con los acreedores (Campuzano Laguillo, 2024).
La cuestión principal derivada de la distinción entre insolvencia inminente
e insolvencia actual es la procedencia de la declaración de concurso por el
órgano jurisdiccional, según sea solicitada por el propio deudor, concurso
voluntario, o por los sujetos legitimados distintos del deudor, concurso
necesario, que a su vez integran el elemento o requisito formal del concurso.
En el primer caso legislaciones como la alemana o la española, contienen
disposiciones indicativas de que basta la existencia de insolvencia inminente
y, en el segundo, solo la insolvencia actual permite la apertura del proceso
concursal
Este ha sido un punto de debate en la doctrina, pues un grupo cuestiona el
concepto de insolvencia inminente al configurar en sí misma una excepción al
criterio de la exigibilidad de los créditos y la prueba del estado de
insolvencia (Silva Álvarez et al., 2021).
A pesar de las objeciones, no caben dudas que la innovación en este terreno
permite desarrollar modelos legales de manejo de la insolvencia que pueden
facilitar la satisfacción de las deudas y el mantenimiento de la actividad
empresarial, con todos los beneficios que ello acarrea. Especialmente, en
cuanto a la disciplina contable del deudor y el respeto del principio de la
buena fe, que le obliga a mantener una conducta fiable y transparente en el
desarrollo de sus actividades comerciales.
V.
La
conservación de la empresa: del remate a la liquidación de última ratio
Si bien el deudor debe honrar sus compromisos y el interés de los
acreedores debe ser el norte de la institución concursal en todas sus etapas y
dimensiones, resulta conveniente enfocar el problema, no solo desde la estricta
satisfacción de ese interés, sino desde la supervivencia al cumplimiento, si no
ha obrado fraudulentamente. La liquidación indiscriminada de los activos del
deudor en cualquiera de las etapas de la insolvencia puede, incluso, atentar
contra el interés de los titulares del derecho de crédito, dada la
imposibilidad de hacer frente a las obligaciones contraídas.
La experiencia demuestra que ante la posibilidad del desmembramiento y la
liquidación de su patrimonio el deudor tiende a ocultar datos y activos, a no
informar su situación tambaleante. Lo que hace presumir la idea de un obrar
fraudulento perenne, que afecta, en primer término, a quienes son sus
acreedores. Por tanto, mientras más duro e inflexible es el régimen legal de
los concursados, menos probabilidades de éxito tendrán los que aspiran a ver
satisfecho su interés. Ello sin mencionar el alto coste temporal que ha
supuesto en el devenir histórico el desarrollo de un proceso concursal.
En este último aspecto, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre,
de reforma del texto refundido de la ley concursal española, lo expone de una
manera muy precisa, cuando refiere que: “Los procedimientos concursales, salvo
excepciones, duran demasiado tiempo. Las cuestiones procesales prevalecen sobre
lo que es esencial en caso de insolvencia: el rápido y eficaz tratamiento de la
situación de crisis”.
En atención a las razones ya expuestas, desde hace algún tiempo hemos
asistido a un proceso de flexibilización, humanización y unificación del
esquema concursal. Esto no niega el propósito liquidatorio
del Derecho concursal, cuyo objeto se sigue centrando en la satisfacción del
interés de los acreedores, la maximización del valor de la masa activa y, la
salida ordenada de la empresa del mercado si no es posible la continuidad de la
actividad económica del concursado y la conservación de los puestos de trabajo (Falco Oriondo, 2020).
De este modo, las nuevas formas concursales no se limitan únicamente a la
satisfacción de los acreedores, sino que, además, tienen como objetivo proteger el
interés general y ciertos intereses del deudor sometido a sus reglas. Es notable
que el concurso ha dejado de ser una fórmula jurídica de exclusivo remate del
patrimonio del deudor. Antes, se muestran cada vez con mayor nitidez elementos
tendentes a lograr la supervivencia de las empresas, por lo que la receta estrictamente liquidatoria se presenta como última ratio dentro de este esquema ejecutivo. Además, coloca controles
significativos al proceso de ejecución colectiva en el sector del Derecho
laboral, para la protección de trabajadores y empleados (Flores Segura, 2024).
Este planteamiento nos introduce en uno de los principios aplicables al
proceso concursal con el objetivo de alcanzar la satisfacción del interés de
los acreedores. Se trata del principio de conservación de la empresa, que en
sus inicios fue aplicado con el fundamento de evitar, tanto como fuera posible,
su desmembramiento o desmantelamiento. La clave de estos argumentos estuvo
centrada en la idea de conservar su estructura económica, mediante acuerdos que
contemplaran planes de reestructuración o reorganización preventivos a la
liquidación, o, dentro de la liquidación, propiciar la adquisición de la
estructura económica de forma íntegra (Flaquer
Ruitort, 2023; Falco Oriondo, 2020; Gilo Gómez, 2021).
En el VI del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma
del texto refundido de la ley concursal española, se expone:
La Directiva 2019/1023 impone a los Estados miembros adoptar las medidas
necesarias para asegurar que los procedimientos de insolvencia se tramiten de
forma rápida y eficiente (artículo 25, letra «b»). La rapidez beneficia
fundamentalmente a los acreedores, pero también al deudor y a los
administradores de la persona jurídica deudora, porque aspiran a que esa
situación excepcional que caracteriza al concurso de acreedores finalice cuanto
antes. La eficiencia, íntimamente unida a una tramitación ágil, se manifiesta
en muy distintos aspectos del procedimiento, entre los que tiene especial
importancia el mantenimiento de aquellas unidades productivas que sean
objetivamente viables.
El hecho de considerar a la empresa como un bien en sí misma, con un valor
ampliamente superior al de los bienes que la componen, dibuja una nueva
realidad que tiende a postergar el interés individual de los acreedores y el
del deudor empresario en beneficio de la continuidad de la actividad y
fortalecimiento de la empresa. De tal modo, la responsabilidad por la
insolvencia recae sobre el concursado y no sobre los demás componentes de la
ecología empresarial. Lo significativo en este caso es que la protección de la
empresa se aplica únicamente a estructuras viables y económicamente útiles, y
no a otras que carezcan de tales atributos (Casella
& Jurado, 2021). Ello supone el rescate de una parte de la empresa
que se mantiene aportando beneficios a la sociedad y la conservación de los
puestos de trabajo que de otra forma desaparecerían (Falco Oriondo, 2020).
La cuestión problemática de la aplicación de este principio se ha centrado
en el momento en el que debe aplicarse, o las premisas de su aplicación, toda
vez que la titularidad sobre la empresa no solo implica el control sobre
ciertos bienes materiales, sino también los derechos de propiedad intelectual o
de autor asociados a su propia constitución y los resultantes de su desempeño.
En el caso del ordenamiento jurídico español, la transmisión de la empresa o de
las unidades productivas puede acontecer siempre que se verifique el estado de
insolvencia inminente o actual del deudor, sin que se requieran requisitos
adicionales de aprobación por parte del deudor. En última instancia, se
verifica como una facultad que se atribuye al juez en la etapa concursal de
liquidación de la masa activa (Campuzano, 2023b).
A la práctica cubana no le es extraña la idea de conservación de la
empresa, en especial si se trata de conservar la empresa estatal, con el fin de
evitar su liquidación. La Instrucción No. 185 - BIS, del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular, sin efecto por razón del Acuerdo No. 430 de
propio tribunal, reconoció el vacío en materia de Derecho de la insolvencia y
estableció la posibilidad de que, ante el embargo total de la cuenta bancaria
del deudor, este pudiera solicitar al órgano jurisdiccional la modificación de
la medida cautelar en caso de que se produjera la paralización de la actividad
económica de la entidad. De tal modo, la modificación, que no podía afectar más
del 50% de los recursos financieros, estaba dirigida a posibilitar el uso de
parte de los recursos monetarios, a fin de hacer posible la continuidad de las
operaciones de la empresa y, con ello, de la actividad económica a su cargo. Un
dato curioso es que para la adopción de la medida debía conocerse el parecer de
las instancias superiores de la entidad y de las instituciones financieras con
las que mantenía relaciones contractuales.
Si bien esta Instrucción No. 185 – BIS priorizó la continuidad de la
empresa, en la práctica resultó de escasa aplicación (Góngora García, 2010), no puede afirmarse que se trate de una
medida en el marco de un proceso concursal, pues se requiere para ello una
declaración judicial previa, instada por los legitimados y revestida de las
garantías de publicidad registral que la situación concursal implica, a lo que
se une el funcionamiento de los órganos que gestionan, dirigen y controlan el
trámite, aspectos sobre los que no se profundizará aquí, pero que son vitales a
los fines de que el juez cuente con los elementos necesarios para adoptar la
decisión, y que resulta imposible aplicar en Cuba por las razones ya mentadas.
VI.
La atención a la cadena de insolvencia
Otro de los asuntos a tener en cuenta tiene que
ver con la cadena de insolvencia. El gran problema está en que, si el deudor no
tiene activos con los que cumplir de manera permanente las demandas legítimas
de sus acreedores, a la larga estos últimos podrían ser incapaces de cumplir
sus obligaciones frente a terceros
En este sentido, la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del
Consejo, en sus considerandos 11 y 16, deja muy claro que:
Un mercado interior cada vez más interconectado, en el que las mercancías,
los servicios, los capitales y los trabajadores circulan libremente, y con una
dimensión digital cada vez mayor, supone que muy pocas empresas son
estrictamente nacionales si se tienen en cuenta todos los elementos
pertinentes, como la clientela, la cadena de suministro, el ámbito de
actividad, los inversores y el capital. Incluso las insolvencias estrictamente
nacionales pueden incidir en el funcionamiento del mercado interior a través
del denominado efecto dominó de las insolvencias, por el cual la insolvencia de
un deudor puede dar lugar a la insolvencia de otros eslabones de la cadena de
suministro.
De este modo, el concurso de acreedores se presenta no ya como un estricto
problema de partes, sino como un suceso de efectos primarios y otros
secundarios de gran calado. Por lo que el fenómeno tiene una expresión en la
satisfacción de un interés individual de cada uno de los intervinientes, otra
dimensión en el interés común a todos los acreedores, y una última repercusión
no menos importante, en el interés general. En esta última dimensión, el
concurso de acreedores implica una evaluación más solidaria y de
responsabilidad social en cuanto a los efectos de todas las etapas del
concurso, incluso de la disposición de medios para evitarlo o prevenirlo
Este punto de vista puede contribuir a la modulación práctica de los
fundamentos del progreso y puede aportar un apoyo para una concepción jurídica
– económica donde prosperar y sobrevivir no son sinónimos. Si nos situamos
hipotéticamente en una etapa de relativa normalidad, los casos de insolvencia
podrían afectar de forma limitada a los grupos y estratos sociales, pero los
tiempos normales están cada vez más lejos.
Los últimos años son una muestra muy nítida de ello. Por tal motivo, los
desenlaces negativos por situación de insolvencia empresarial serán cada vez
más traumáticos para el tejido social en su conjunto, según la empresa y el
escenario, porque no solo se afectan los dígitos macroeconómicos, las rutas de
comercio y el transporte de mercaderías. En realidad, sufren daños profundos
los empleos y los sustentos de las familias, el acceso a servicios vitales y el
consiguiente aumento de la pobreza, la insalubridad, la delincuencia y otros
males. Este es un hecho que reconoce el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de
septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal cuando afirma
que:
No son infrecuentes casos en los que la insolvencia de un deudor provoca la
de los acreedores, en una economía en la que la mayor parte de las empresas son
de muy limitadas dimensiones, con efectos devastadores para la economía y para
el empleo.
Al perderse por insolvencia parte importante de las pequeñas y medianas
empresas que dinamizan las economías domésticas, se acentúan los problemas de
abastecimiento, la inflación y el crecimiento equilibrado de las diferentes
zonas geográficas, lo cual agudiza los procesos migratorios internos y
externos, y ralentiza o anula las posibilidades de desarrollo de cualquier
país, haciéndolo dependiente de otros más poderosos (Carvajal Arenas & Goldenberg
Serrano, 2023). En lo que constituye un
reconocimiento evidente a lo que se viene explicando, el motivo V Preámbulo de
la Ley 16/2022, describe lo siguiente:
Resulta imprescindible que la actualización del derecho de la crisis
empresarial contenga una parte dedicada a un sector de vital importancia en
nuestra economía. Según los datos del Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo a 31 de agosto de 2020, las microempresas constituían el 93,82% de las
empresas españolas y daban empleo a 4.887.003 personas, lo que representa el
31,63% del empleo total. En la mayoría de los sectores, las microempresas
constituyen una parte esencial del tejido productivo: el 61,83% de las empresas
del sector agrario son micropymes, el 49,58% en la
construcción, y el 31,24% en el sector servicios.
Las complejidades de la cadena de la insolvencia en el caso cubano tienen
una doble dimensión. Una en el ámbito nacional, referida a una permanente
cadena de impagos entre una diversidad de actores de la economía, donde se
incluyen empresas estatales, cooperativas, sociedades mercantiles, trabajadores
por cuenta propia, pequeños agricultores, que ha sido continuamente mencionada
en reuniones gubernamentales y parlamentarias del más alto rango, y también, en
artículos periodísticos; sin que hasta la fecha haya encontrado una solución en
los hechos, ni con la elaboración de norma jurídica alguna.
La segunda dimensión de las cadenas que la insolvencia plantea, está en el
ámbito internacional o transfronterizo donde, la falta de norma jurídica viable
en el derecho interno para materializar reclamos fundados en la insolvencia,
impide a empresarios y sujetos internacionales iniciar procesos concursales; lo
cual, presumiblemente, genera una apreciación negativa de los inversionistas y
empresarios extranjeros acerca de la seguridad jurídica y confiabilidad del
ordenamiento jurídico cubano para la defensa de sus derechos e intereses
legítimos. (Benfato Pereira, 2022; Muraro
Ribeiro, 2024; Molina Rivas, 2021).
Como es conocido, los efectos tradicionales del concurso de acreedores
sobre los deudores tenían un matiz punitivo e inhabilitante.
En tiempos recientes, la protección de los derechos humanos del deudor se ha vuelto
más efectiva e intensa, entre ellos que destacan la intervención de las
comunicaciones, la imposición del deber de residencia y la inviolabilidad del
domicilio. En este orden, es conveniente reseñar que existe consenso en que el
límite a estos derechos solo tendrá sentido y eficacia siempre que su contenido
esté dentro del interés del concurso. Por tanto, el rigor de los efectos sobre
el deudor experimenta una notable reducción, al suprimirse el carácter
represivo y establecer un conjunto de medidas necesarias según lo ameriten las
circunstancias y los propios actos del deudor, las que siempre estarán al
arbitrio del juez o tribunal encargado de conducir y controlar el proceso (Narváez Mafla, 2023; Alarcón Lora et al., 2022).
El cambio más notable en esta dirección está directamente vinculado al
derecho a la libertad del deudor concursado, que en el anterior modelo veía
conculcado ese derecho con el arresto, mientras que en la actual tendencia el
límite es solo en cuanto a su libertad de movimiento, pues se le obliga a fijar
residencia en el domicilio, y solo se llega a la consecuencia penal en casos
extremos en los que existan razones fundadas para creer que incumplirá con este
deber jurídico.
La Constitución cubana de 2019 parece tener la ductilidad suficiente para
garantizar la protección de los derechos a que se ha hecho referencia. En
consecuencia, la adecuada especificación de los supuestos de concurso culposo y
el respeto por las normas que marcan la actuación conforme al debido proceso,
serán decisivas en la determinación de las facultades que se concedan a la
autoridad judicial para limitar los derechos constitucionales del concursado.
Además, en este punto, la futura ley de insolvencia habrá de establecer las
precisas conexiones con el Derecho penal y delitos tales como la insolvencia
punible; o los que atentan contra la libertad, en especial la libertad de
fijación e inviolabilidad del domicilio, libertad de movimiento y facultades de
aprehensión de la autoridad, así como los que afectan la inviolabilidad de la
correspondencia y los casos específicos en los que la situación concursal
requiera la intervención o restricción de tal derecho.
En el caso específico de los impactos del Derecho concursal en el ámbito
del Derecho laboral es importante señalar que el camino a transitar es todavía
extenso, y no es este el territorio que ha experimentado los cambios más
significativos en lo que a protección de los trabajadores se refiere (Orellana Cano, 2017). Cuestión que también
vale señalar para Cuba.
Las principales cuestiones tienen que ver con la vis atractiva que
ejerce el juez concursal sobre todos los asuntos de diferente contenido
jurídico que guardan relación con el concurso de acreedores. De tal manera, los
asuntos laborales relativos al despido colectivo de los trabajadores de la
empresa concursada; la impugnación por el trabajador afectado en su garantía
salarial, la suspensión individual o colectiva de los contratos de trabajo de
los trabajadores de la empresa declarada en concurso; la reducción temporal de
la jornada ordinaria diaria de trabajo, individual o colectiva; la modificación
sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de los trabajadores; los
traslados colectivos de los trabajadores; la resolución indemnizada del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando merezca la consideración
de extinción colectiva; la impugnación de la decisión de la administración
concursal de la suspensión o la extinción del contrato del personal de alta
dirección, son temas que deben ser atendidos por futura ley de la insolvencia
cubana.
En cuanto a los créditos laborales, es preciso destacar que gozan de prioridad
para su cobro inmediato los derechos por salarios de trabajo efectivo en los
últimos treinta días antes de la declaración del concurso, hasta el doble del
salario mínimo. En la ley concursal española tienen reconocida la condición de
créditos concursales con privilegio general:
Los créditos anteriores a la declaración de concurso por salarios que no
tengan la consideración de créditos contra la masa ni reconocido privilegio
especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; por
indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía
correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el
triple del salario mínimo interprofesional; y por los capitales coste de
seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado y los
recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en
materia de salud laboral devengadas con anterioridad a la declaración de
concurso.
Otro de los aspectos críticos en lo relativo al Derecho Laboral está
vinculado con la transmisión de la empresa o de unidades productivas, el
alcance de la sucesión empresarial sobre el ejercicio de los derechos laborales
y la exoneración de responsabilidad de la empresa adquirente en la parte de los
salarios e indemnizaciones pendientes de pago, anteriores a la enajenación,
asumidas por la seguridad social.
A los efectos de este análisis,
entenderemos por sucesión de empresa la transmisión que afecte a una entidad
económica que mantenga su identidad, entendida esta como el conjunto de
personas y medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica,
ya sea esencial o accesoria (Flaquer Ruitort, 2023; Morales Vállez, 2016).
En este sentido conviene reconocer que el cambio de titularidad de una
empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no
extinguirá por sí mismo la relación laboral o de seguridad social, quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de
Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los
términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas
obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido
el cedente
El artículo 5 de la Directiva Comunitaria CEE 2001/23, sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad, o de partes de empresas o de centros de
actividad, permite que se exonere a la empresa adquirente de otra empresa, en
un procedimiento de insolvencia, de toda responsabilidad, cuestión que ha sido
analizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto, Asunto C-688/13, 2015, cuando sostiene que la
Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el Estado miembro que
se haya acogido al sistema previsto en el artículo 5.2 a) de la Directiva,
podrá exonerar del pago de los créditos laborales, incluidos los de la seguridad
social, a la empresa adquirente de una unidad productiva autónoma, inmersa en
un procedimiento de insolvencia, siempre que exista una entidad que garantice
los créditos de los trabajadores conforme a la Directiva Comunitaria 80/987, de
20 de octubre de 1980, que ha sido
asumida por España.
Cuestión que, si bien genera pocos incentivos a la transmisión de empresas
y unidades productivas, se erige en dique protector de los derechos de los
asalariados y muestra el rumbo que ha de mantenerse, aunque en determinados
aspectos pueda no favorecer la rentabilidad o la minimización de los costos de
la actividad empresarial, específicamente de los cesionarios.
En el caso cubano, la experiencia sobre protección de los derechos del
trabajo en situaciones de insolvencia ha transitado por el simple hecho de
impedir la realización de procedimientos judiciales en este orden. La primera
razón tiene un fundamento político social que se encuentra dentro de las causas
que condujeron a la inhabilitación del Derecho de la insolvencia en Cuba. Es
conocido que la primera consecuencia de cualquier proceso de bancarrota es la
“racionalización de la fuerza de trabajo”, para minimizar gastos del
empresario. Y esta ha constituido una razón de mucho peso para que la ausencia
de norma jurídica viable haya permanecido incólume durante más de 50 años.
Lo cierto es que el reto mayor de una futura Ley de la Insolvencia en Cuba
se encuentra en este sector de interacción. Debe recordarse aquí el fundamento
del Estado cubano y su deber de protección a la clase trabajadora, por lo que
la solución exige el reconocimiento de la intervención judicial en todo proceso
relacionado con la posibilidad del concurso, el respeto del debido proceso y la
ponderación de los intereses generales en el marco de la llamada humanización
del derecho concursal.
IX.
La exoneración del pasivo insatisfecho y el
derecho de segunda oportunidad
Muy significativo en el terreno de la
insolvencia es el derecho de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo
insatisfecho para los deudores insolventes o sobreendeudados que han obrado con
probidad y transparencia en sus negocios. Esta oportunidad, concebida por el
derecho para facilitar a los empresarios honestos, que no han tenido éxito,
contribuye a prevenir el paso de estos sujetos a la economía sumergida, que
sería mucho más negativa al interés público y a la economía de cualquier Estado
que la inhabilitación para el ejercicio del comercio. Además, con esta figura
se intenta la reducción de los costos del proceso de reestructuración
empresarial.
Los beneficios macroeconómicos de la segunda
oportunidad han sido reconocidos por organismos económicos internacionales,
como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial. Del mismo modo, un
número creciente de legislaciones acogen ya la figura del fresh start,
donde destaca el Senate Report No. 95–989 del Título 11, sobre
la Bancarrota de los Estados Unidos, incorporado al ordenamiento jurídico español
mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (Azofra Vegas, 2021).
La Directiva 2019/1023 del Parlamento y del
Consejo de la Unión Europea, obliga a todos los Estados miembros al
establecimiento de un mecanismo de segunda oportunidad para evitar que los
deudores se vean tentados a deslocalizarse a otros países que ya acojan estos
institutos, con el coste que esto supondría tanto para el deudor como para sus
acreedores.
Dada la singularidad del mecanismo de segunda
oportunidad que transforma principios básicos del sistema jurídico, como aquel
que consagra la responsabilidad del deudor con todos sus bienes presentes y
futuros, para la satisfacción de sus deudas, se deben definir de manera precisa
los supuestos de aplicación y las condiciones personales de los deudores a
quienes se les ha de conceder el beneficio (Fortea Gorbe,
2019).
El principio de la buena fe para medir el
comportamiento del deudor sigue siendo fundamental en la exoneración. Los
organismos internacionales estiman que se deben establecer las conductas
objetivas de forma taxativa, sin referencias a patrones de conducta sin
concreción, o cuya prueba imponga una carga extraordinaria para el deudor
En el caso cubano no existe un precedente
legislativo que inserte este derecho o facultad. Teniendo en cuenta la vigencia
del Código de Comercio de 1886 en materia de quiebras es obvio que la normativa
cubana de hoy es contraria a cualquier oportunidad para el fallido. Por tanto,
la futura ley cubana debe regularlo claramente en todos sus supuestos, abriendo
la puerta para que el micro, pequeño y mediano emprendimiento pueda
consolidarse, a la vez que se fideliza un sector nada despreciable de la economía
nacional que hoy navega a la sombra.
En Cuba, el Derecho de la insolvencia es
inaplicable, debido a la inexistencia de un cauce procesal que permita tramitar
la quiebra del empresario mercantil, regulada en el Código de Comercio de 1886,
aún vigente en la República. Además, el ordenamiento jurídico sufre de una
falta de sistematicidad, provocada por la referencia de un grupo de normas a la
situación de insolvencia sin que pueda verificarse en la realidad por lo ya
explicado.
Los escasos estudios sobre Derecho de la
insolvencia en Cuba mantienen un anclaje en las normas derogadas o inviables
procesalmente, por lo que no se evidencia en la mayoría de ellos propuestas
ajustadas a las nuevas tendencias de este sector del Derecho Mercantil.
La nueva tendencia del Derecho de la insolvencia
que debe considerarse de cara a la transformación legislativa que requiere el
país, contiene la posibilidad de adoptar una propuesta de norma que, si bien
conserve la función liquidatoria del concurso de
acreedores, conceda mayor espacio al principio de conservación de la empresa o
de unidades productivas viables, evite la disfuncionalidad o ruptura de la
cadena de insolvencia con la liquidación indiscriminada de los deudores,
proteja los derechos de los deudores, incluya procedimientos abreviados y
simples que garanticen soluciones rápidas, ajuste la brecha y consecuencias que
el concurso o liquidación de la empresa tiene sobre la esfera del Derecho del
trabajo.
Por su parte es de gran significación que se
evalúe la creación de un proyecto legislativo en el que prime la unidad legal,
de disciplina y de procedimiento, que permita la unidad y coherencia del
Derecho de la insolvencia cubano, y contenga reglas y principios homogéneos
para toda clase de deudores, según sus características.
Ello incluye la transformación del criterio de
insolvencia, en consonancia con los avances de la doctrina y la legislación de
ordenamientos jurídicos relevantes, y de conformidad con prácticas han tenido
lugar en la realidad cubana.
Alarcón Lora, A. A., Álvarez González, G. R., &
Arias Romero, L. A. (2022). Régimen transitorio de insolvencia en Colombia:
Impacto en Cartagena de Indias D.T. y C durante el año 2020 de los nuevos
procesos concursales creados por los decretos de emergencia económica emitidos
por el Gobierno Nacional. Revista Saber, Ciencia y Libertad, 17(1), 199-218.
https://acortar.link/ghakDd
Alba Álvarez, C. (2022). El concurso de acreedores:
su necesidad en la regulación legal cubana. Complejidades del Ágora
Jurídica, 3(1), 29-37. https://n9.cl/1nr5pe
Azofra Vegas, F. (2021). La segunda "segunda
oportunidad". Actualidad Jurídica, 57(3), 229- 245. https://n9.cl/4g0pc
Benfato Pereira,
F. (2022). Regulamentação da insolvência transnacional no Brasil. Revista
de Direito Internacional e Globalização Econômica, 9(9), 80-97. https://acortar.link/HENOXX
Campuzano, A. B. (2024). La insolvencia inminente en
la legislación concursal española. Revista e-mercatoria, 23(1), 161-186. https://acortar.link/2nzA5l
Campuzano, A. B.
(2023a). El coste de los procedimientos
de insolvencia. En A. Soveral Martins & C. Gómez Asensio (Eds.), Reestructuración
de empresas y exoneración del pasivo insatisfecho en Portugal y España
(pp.23-57). Instituto
Jurídico Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. https://n9.cl/hy4hg
Campuzano, A. B.
(2023b). Los estados de insolvencia. Anuario de Derecho Concursal, (58),
15-46. https://n9.cl/rlvfq
Carvajal Arenas,
L., & Goldenberg Serrano, J. L. (2023). Plataformas de financiamiento colectivo y su necesaria confrontación
normativa con la insolvencia de la empresa de menor tamaño. Revista chilena
de derecho y tecnología, 12, 1-34. https://doi.org/10.5354/0719-2584.2023.70658
Casella, D. A., & Jurado, M. A. (2021). La disolución social y las sociedades
económicamente viables en la legislación societaria y concursal argentina. Revista Lex
Mercatoria, 17, 1-14. https://n9.cl/qd9e2
Falco Oriondo, E.
(2020). La continuidad de la empresa
y de la actividad empresarial del concursado. Especial referencia al derecho
uruguayo. [Tesis Doctoral, Universidad de Granada]. Repositorio Institucional
de la Universidad de Granada. https://acortar.link/dn5BpA
Flaquer Ruitort, J.
(2023). La venta de unidad productiva de
la empresa en crisis. Especial referencia al mecanismo de prepack concursal. InDret,
3, 101-167. https://n9.cl/fk8kt
Flores Segura, M. (2024). Insolvencia y
sostenibilidad. Derecho y Sociedad, (63), 121-136. https://shre.ink/x6qz
Fortea Gorbe, J. L. (2019). Exoneración del pasivo
insatisfecho y segunda oportunidad. Lex Mercatoria, 12, 35 -61. https://n9.cl/7tutm
García Escobar, G. A. (2023). Instituciones del
Derecho concursal. Revisión histórica y crítica. Atelier Libros. https://shre.ink/x6qX
Gilo Gómez, C. (2021). La venta de la unidad
productiva como solución a la insolvencia. Anuario da Faculta de de
Dereito da Universidade da Coruña, 25, 38-49. https://shre.ink/x6qK
Góngora García, Y. (2010). La insolvencia patrimonial
en la jurisdicción económica cubana. Justicia y Derecho, (15), 94-105. https://acortar.link/XacYFn
González Martínez, P. P., García López, G., &
Alemañy Marrero, A. A. (2023). ¿Insolvencia Patrimonial de las MIPYMES en
Cuba? Revista Abogacía. Boletín de la Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, (70), 1-16. https://n9.cl/idecu
Gonzalez Navarro, B. A. (2022). El contrato de
suministro ante la insolvencia: reestructuración empresarial y concurso de
acreedores. Revista Lex Mercatoria, 22, 1-59. https://doi.org/10.21134/lex.vi22.1862
Martínez Montenegro, I., & Baeza Leiva, N. A.
(2016). Nuevos escenarios que ameritan la implementación de la quiebra en
Cuba. Entramado, 12(2), 70-83. https://n9.cl/xrudv6
Mesa Tejeda, N., Batista Torres, J., & Lam Peña,
J. (2020). Una mirada a la regulación jurídica del trabajo por cuenta propia
en Cuba. Revista Estudios del Desarrollo Social: Cuba y América Latina, 8(3),
169-186. https://n9.cl/rddgx6
Molina Rivas, A. M. (2021). La necesidad de
actualización y perfeccionamiento de la regulación de la insolvencia
transfronteriza en Cuba. Derecho PUCP, (86), 225-248. https://shre.ink/x6qA
Monereo Pérez, J. L. (2022). Mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en el marco de procedimientos de insolvencia
concursal. Interpretación del alcance de la excepción establecida en el
artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE. Revista de Jurisprudencia Laboral, (5),
1-21. https://n9.cl/l5te7
Morales Vállez, C. E. (2016). La sucesión de
empresas: Un análisis jurisprudencial. Revista de Trabajo y Seguridad
Social. CEF, (403), 55-90. https://shre.ink/x6qf
Muraro Ribeiro, A.
S. (2024). Insolvência transnacional e a Lei modelo da UNCITRAL. Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana,
22(11), 1-17. https://shre.ink/x6qW
Narváez Mafla, L. A. (2023). Régimen de insolvencia,
¿un amparo hacia el deudor? Boletín Informativo CEI, 10(2), 68-71.
Obtenido de https://acortar.link/csadey
ONEI. (2025). Indicadores seleccionados del sistema
empresarial y presupuestado (excluye mipyme y cooperativas). La Habana:
ONEI. https://n9.cl/mi236
ONEI. (2025). Organización Institucional.
Enero-diciembre 2024. La Habana: ONEI. https://n9.cl/hv5dr2
Orellana Cano, A. M. (2017). La problemática
laboral en el concurso de acreedores. [Tesis Doctoral, Universidad
Complutense de Madrid]. Docta Complutense, Repositorio
Institucional abierto de la Universidad Complutense de Madrid. https://acortar.link/Qa4Ykd
Paricio Rallo, E. (2012). La insolvencia de la
Administración. Ejecución judicial de deudas públicas. Cuadernos de Derecho
Local (QDL), (30), 119-133. https://n9.cl/tklwp
Pineros Polo, E. (2015). Presupuesto objetivo del
concurso y tutela jurisdiccional concursal. [Tesis Doctoral,
Universidad Rey Juan Carlos]. Repositorio Digital, Universidad Rey Juan Carlos. https://acortar.link/nIi0jZ
Rodríguez Villalobos, Ó. M. (2024). Proceso concursal
y sus principios. Revista e-Mercatoria, 23(1), 37-68. https://shre.ink/x6q2
Sendra Albiñana,
Á. (2016). El beneficio de exoneración
del pasivo insatisfecho, como limitación cuantitativa al principio de
responsabilidad patrimonial universal. Revista CESCO de Derecho de Consumo,
(17), 146-158. https://n9.cl/6eu6z
Silva Álvarez, N., Peña Suárez, D., Navas Espín, G.,
& Tabares Burbano, I. (2021). Método para determinar la insolvencia
económica en los deudores declarados en mora y su uso como apoyo a la
docencia. Revista Conrado, 17(83), 109-114. https://n9.cl/dddbg
Vázquez Cueto, J. C.
(2021). El concepto de reestructuración en la directiva 2019/1023 y su
traslación al derecho español de sociedades de capital. Revista Lex
Mercatoria, 18, 1-44. https://doi.org/10.21134/lex.vi18.1426
Vázquez Pérez, A. J.,
& Guerrero Lebrón, M. J. (2024). El ordenamiento jurídico cubano y los
retos de la insolvencia. En Reestructuraciones preconcursales y operaciones
societarias (Vol. 1, pp. 399-421). Civitas. https://n9.cl/3n90xn