Mikarimin. Revista Científica Multidisciplinaria ISSN 2528-7842
Derechos humanos y poder constituyente
© Centro de Investigación y Desarrollo. Universidad Regional Autónoma de Los Andes - Extensión Santo Domingo. Ecuador.
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Derechos humanos y poder constituyente
AUTORES: Salomón Alejandro Montecé Giler
1
Luís Alfredo Montecé Giler
2
DIRECCIÓN PARA CORRESPONDENCIA: alejandromontece_1983@hotmail.com
Fecha de recepción: 19-08-2022
Fecha de aceptación: 12-10-2022
RESUMEN
Este texto indaga en los conceptos y los procesos históricos que derivan en el otorgamiento del
poder constituyente a un grupo de representantes (legisladores) para que elaboren una nueva (o
reciente) carta magna. La Constitución es el marco general en el que se basan los sistemas
democráticos para la gobernanza, de ahí que su reforma o redacción constituyan ocasiones
excepcionales en la historia de un país. La Asamblea Constituyente se instala por mandato del
pueblo, que ejerce de soberano al exigir su instalación y funcionamiento como producto de una
revolución o de un cambio exigido por otras coyunturas históricas. Este ensayo se ocupa de
definir y contextualizar el poder constituyente y su vinculación con los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE: poder constituyente; poder constituyente originario; poder constituyente
derivado.
Human rights and constituent power
ABSTRACT
This text investigates the concepts and historical processes that lead to the granting of constituent
power to a group of representatives (legislators) to prepare a new (or recent) Magna Carta. The
Constitution is the general framework on which democratic systems for governance are based,
hence its reform or drafting constitute exceptional occasions in the history of a country. The
Constituent Assembly is installed by mandate of the people, who exercise sovereignty by
demanding its installation and operation as a product of a revolution or a change required by
other historical conjunctures. This essay deals with defining and contextualizing the constituent
power and its relationship with human rights.
KEYWORDS: Constituent power; original constituent power; derivative constituent power.
1
Abogado de los Juzgados y Tribunales de Justicia del Ecuador, por la Universidad Central del Ecuador. Magíster en
Ciencias Internacionales, por la Universidad Central del Ecuador. Magíster en Derecho Constitucional, por la
Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Magíster en Derecho Penal, por la Universidad Uniandes, sede
Ambato-Ecuador. Especialista en Derecho Constitucional, por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.
Diplomado internacional de litigación oral conforme al COGEP, por la Universidad Autónoma de México.
Doctorando, por la Universidad de Buenos Aires Argentina. Maestrante en Derechos Humanos, por la Universidad
UNIR. Defensor público, en la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas. Profesor Universitario, por la
Universidad Uniandes, sede provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas. Correo electrónico:
alejandromontece_1983@hotmail.com Código ORCID https://orcid.org/0000-0002-7175-3398
2
Psicólogo clínico, por la Universidad Técnica Estatal de Babahoyo, Abogado de los juzgados y tribunales de
justicia por la Universidad Uniandes. Ecuador. Código ORCID https://orcid.org/0000-0003-1004-4595
Salomón Alejandro Montecé Giler, Luís Alfredo Montecé Giler
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Revista Mikarimin. Publicación cuatrimestral. Vol. VIII, Año 2022, No. 3 (septiembre-diciembre)
INTRODUCCIÓN
El reinicio democrático que resulta del desarrollo del poder constituyente es una oportunidad
invaluable para recoger, positivizar y garantizar el amplio catálogo de derechos que el derecho
internacional de los derechos humanos. Pero en el caso particular de Chile, cuya Constitución de
1980 recogió amnistías y complicidades más que devolver derechos a sus ciudadanos, ese
proceso constituyente viciado de nulidad do lugar a una evolución sociopolítica que reclama en la
actualidad nuevas formas de hacer política desde la misma ciudadanía.
Un proceso constituyente alude a la creación de una constitución. Negretto señala que la mayoría
de los análisis subrayan que este es un nuevo comienzo para una sociedad, el cual se puede
producir en el paso de un régimen autoritario a uno democrático, e incluso dentro de una
democracia ya establecida, cuando se llega a la conclusión de que algunos aspectos “de la
constitución vigente se han tornado disfuncionales en una coyuntura histórica dada o porque la
sociedad ha experimentado cambios que hacen cuestionable el origen y la orientación política del
texto constitucional”
3
.
Un elemento clave en la comprensión del proceso de elaboración de una constitución es el
momento histórico-político que atraviesa la nación que decide dar inicio a este proceso para
retomar la democracia, adaptarla como forma de elegir gobierno o, incluso, para reelaborar el
texto constitucional porque no coincide con la sociedad y el Estado, pues el proceso constituyente
es, eminentemente, político. En el caso español, por ejemplo, lo primero que intenta conseguir el
proceso constituyente de 1976 es una legitimidad democrática, “aprovechando la legitimidad
monárquica, que se integra en el nuevo régimen en forma de monarquía parlamentaria y con el
consenso incluso de las principales fuerzas republicanas (socialistas y comunistas)”
4
. En segundo
lugar, pretende lograr el consenso entre las fuerzas políticas, para que depongan la confrontación
subyacente de la guerra civil del 36 al 39 y convivan por fin pacíficamente: En tercer elemento es
la aspiración del país de integrarse en el bloque europeo, que tiene como requisito insalvable la
democracia, así, “intenta abrir un futuro europeísta para España, de desarrollo económico-social
equilibrado por primera vez en la historia contemporánea del país, su desarrollo político y
socioeconómico (plena vigencia del modelo occidental”
5
. La elaboración de una constitución
parte desde cero, ya que la ocasión es de cambio de régimen.
En Portugal la Constituyente tuvo dos funciones jurídicos-políticas: la primera en el plazo
inmediato y la segunda en el largo. Legitimó la democracia de la Revolución, así como de las
decisiones que adoptaron durante ese periodo los militares, los políticos y los sindicatos, que
daban inicio a “grandes cambios en las estructuras económico-sociales, descolonización en
África, y otra de largo plazo, la institucionalización de un régimen político democrático de tipo
occidental con libertades políticas, pluralismo y garantías del Estado de Derecho”
5
. En el largo
plazo, a la Asamblea Constituyente le correspondió definir el paradigma de Estado constitucional
de derecho que sería el país.
Algunos autores consideran que el poder constituyente es un ejercicio del pueblo que, mediante
elecciones, dota a los políticos del poder de crear una constitución, así, Nogueira Alcalá estima
3
Gabriel Negretto, “Procesos constituyentes y refundación democrática. El caso de Chile en perspectiva
comparada”, Verbatim, vol. 35, n. º 1 (2015): 201.
4
José González Encinar, Jorge Miranda, Bolívar Lamounier y Dieter Nohlen, “El proceso constituyente”, Revista de
Estudios Políticos, n. º 76 (abril-junio de 1992): 9.
5
Ibíd.
5
Ibíd., 10.
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que es una potencia extraordinaria y autónoma que la sociedad concede al gremio político para
que dicte las normas que organizarán “su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o
cancelar la Constitución en su pretensión de validez”
6
. Para Sánchez Viamonte, el dominio y la
capacidad del poder constituyente se localiza en el pueblo, “al darse por su propia voluntad una
organización política y un ordenamiento jurídico”
7
.
En cuanto a la ciudadanización de la política, este es un fenómeno que consiste en la
participación de los ciudadanos en la política, es decir, cuando no solo los políticos profesionales
se ocupan de ella. Este concepto se ha desarrollado en Chile desde inicios del presente siglo,
cuando el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, emite un informe de
desarrollo en el que lo entiende como “un proceso de recuperación de la política en cuanto
ejercicio propio de los ciudadanos, orientando la acción de estos, de manera complementaria a la
acción política institucional, a la preocupación primordial por la calidad de vida social”
9
. El autor
define a la agencia política ciudadana como un despliegue de “formas asociativas no estatutarias”
(2020 434)., las que han pretendido avivar en los individuos el civismo, la autogestión y las
prácticas de gobernanza de las asambleas populares, todo ello germen de movimientos sociales
contrarios al neoliberalismo imperante. Y en ese contexto, la neutralización de la agencia política
es el intento de frenar ese fenómeno sociopolítico. Asimismo, la dictadura encabezada por
Augusto Pinochet en Chile fue de una gran violencia, ejercida férreamente en cintra de todos
aquellos que osaran disentir y de la población general, que vivió aterrorizada durante los 17 años
que esta duró
8
. A partir del regreso a la democracia, la Constitución se redactó a favor de la
camarilla que había gobernado el país con extrema crueldad, los constituyentes sancionaron el
perdón y el olvido mediante la implementación de lo que Gómez Manzano llama reglas
tramposas en el texto constitucional
9
.
Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, los
procesos constituyentes se llevan a cabo por una multiplicidad de motivos, pero seas cuales
fueren, uno de los aspectos centrales de la reforma de una constitución es “garantizar la
promoción, el respeto y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales”
10
.
Lo que no obsta para que existan ciertas tensiones entre el ejercicio democrático y la creación de
leyes que positivicen los derechos y viabilicen su ejercicio, esto porque los legisladores
constituyentes no siempre respetan el sagrado encargo que le hicieron sus electores.
6
Humberto Nogueira Alcalá, “Poder constituyente, reforma de la constitución y control jurisdiccional de
constitucionalidad”, Cuestiones Constitucionales, n. º 36 (enero-junio de 2017): 347.
7
Carlos Sánchez Viamonte, El poder Constituyente (Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1957), 564.
9
Pablo
Gómez Manzano, “Tensiones entre democracia y derecho: interdependencia de los fenómenos de neutralización de
la agencia política ciudadana y ciudadanización de la política”, Izquierdas, n. º 49 (abril de 2020): 434.
8
Danny Monsálvez, “La dictadura militar de Augusto Pinochet como Nueva Historia Política: Perspectiva
historiográfica y algunos temas para su indagación”, Revista Austral de Ciencias Sociales, n. º 23 (2012) 61-82.
9
Gómez Manzano, “Tensiones entre democracia y derecho: interdependencia de los fenómenos de neutralización de
la agencia política ciudadana y ciudadanización de la política”.
10
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derechos humanos y procesos
constituyentes (Nueva York: Naciones Unidas, 2018), 1.
Salomón Alejandro Montecé Giler, Luís Alfredo Montecé Giler
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DESARROLLO
El poder constituyente originario y los derechos humanos
El poder constituyente originario es aquel que se produce en la creación de un nuevo Estado “o
que surge de un acto revolucionario”
11
. Lo que indica una circunstancia en la que la población se
ha pronunciado mediante un mandato otorgado en las calles o en las urnas, por ello, como señala
otro autor, al ser una potestad originaria, “no deriva de ningún otro poder jurídico prexistente al
interior de la sociedad”
12
. El poder constituyente originario surge con el fin de dar forma jurídica
a un Estado de reciente creación o para reordenarlo luego de una asonada militar o de una
revolución. Naciones Unidas considera que, en esa coyuntura particular de la elaboración de un
nuevo texto constitucional, los constituyentes deben plantearse la cuestión de si: ¿La constitución
garantiza los derechos humanos de la población del país?”
13
. Ya que los derechos humanos son el
eje del orden constitucional de una nación, ya que no solo definen la relación entre los
individuos, los colectivos y el Estado, también atraviesan a las estructuras de control estatal e
inciden en la toma de decisiones. Por esta razón, Naciones Unidas considera que “la declaración
de derechos constituye una parte integrante de las constituciones modernas”
14
, puesto que, de
darse un enfoque erróneo en el texto constitucional, los derechos humanos serán ineficaces tanto
en el plano individual como en el colectivo.
La constitución es la norma de mayor rango del país, esto es, el marco dentro del cual se
inscriben las leyes secundarias, por ello mismo delimita la relación del Estado con la sociedad, y
viceversa. La norma fundamental cumple un rol esencial tanto en tiempos de paz con en épocas
convulsas, cuando los derechos de las personas se hallan en peligro por cambios, por eso un
proceso constituyente es la ocasión perfecta para incluir en su articulado la garantía de los
derechos, así como los mecanismos que los harán exigibles. Naciones Unidas, conocedora de la
complejidad que caracteriza a un proceso constituyente, manifiesta en una nota orientativa de su
Secretario General que en lo relativo a los derechos humanos, la entidad ofrece asesoramiento a
las naciones sobre cómo funcionan los diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos y sus respectivos órganos, así como otras obligaciones de ámbito internacional que
competen al Estado, tales como “declaraciones de derechos, disposiciones sobre la independencia
judicial, el efecto nacional de los tratados internacionales, normas sobre la adquisición y la
pérdida de la nacionalidad, constitucionalización de las instituciones nacionales de derechos
humanos), incluidas las que se aplican a los nuevos Estados”
15
.
El poder constituyente derivado y los derechos humanos
Como bien indica Blumenwitz, el poder constituyente derivado es aquel que “reconoce la
existencia de un poder anterior y subordina su acción a lo preceptuado por este; actúa dentro de
tales límites preestablecidos y respeta la voluntad del Constituyente originario”
16
. El contexto del
11
Dieter Blumenwitz, “Poder constituyente originario y poder constituyente derivado”, Política, n. º 29 (mayo de
1992): 211.
12
Nogueira Alcalá, “Poder constituyente, reforma de la constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad”,
328.
13
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derechos humanos y procesos
constituyentes, 3.
14
Ibíd.
15
Ibíd., 5.
16
Blumenwitz, “Poder constituyente originario y poder constituyente derivado”, 211.
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que deriva, sin embargo, es lo que autor denomina derecho de resistencia, el que se origina en
una época de cambio violento de las estructuras, ese acontecimiento histórico que llaman
revolución. Una destrucción del orden social y político establecido para volver a empezar; pero, y
allí subsiste aún una importante confusión, ya que se asimila la revolución al derecho de
resistencia, cuando la revolución lo que busca es cambiarlo todo, y el otro pretende mantener el
orden existente, el cual estima como positivo. La revolución arroja como resultado principal un
nuevo orden constitucional, a diferencia, el derecho de resistencia como ejercicio, “emana un
poder constituyente derivado, que reconoce la existencia de un poder constituyente anterior, cuya
voluntad debe respetar”
17
. Estos límites pueden ser, dependiendo del caso, formales o materiales.,
es decir, constar en la norma
Hernández Valle define al poder constituyente derivado como aquel que resulta de la
juridificación del poder constituyente originario, ya que se ha sometido a las limitaciones
establecida en la Constitución por los legisladores constituyentes, a partir de ahí, “para su
ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado”
18
. El Estado constitucional es,
esencialmente, un Estado de derecho, por ello el pueblo soberano se autolimita juridificado la
democracia y estableciendo que la soberanía, que radica en el pueblo, se ejerce dentro de los
límites que marca la Constitución, de ahí que se considera que el Estado democrático y el de
derecho son inseparables, pues allí el derecho constitucional se torna en una cuestión factual. En
definitiva, el poder constituyente derivado respeta los derechos humanos bajo los parámetros de
la Constitución que el poder constituyente originario ha redactado.
CONCLUSIONES
El poder constituyente es, sin duda, un ejercicio democrático en tanto es el pueblo, siendo
soberano, el que exige su puesta en práctica por uno de los diversos motivos señalados en las
páginas anteriores. Así, se concluye que el poder constituyente originario emana del mandato del
pueblo, pero el poder constituyente derivado es el resultado del trabajo de la Asamblea
Constituyente, trabaja dentro de los márgenes establecidos en el articulado de la Constitución.
Los derechos humanos suelen ser la excusa o el motivo por el que se llama a una Asamblea
Constituyente, su vulneración, más exactamente, ya que se otorga a un grupo de representantes el
poder para dotar al Estado, y por su intermedio a la sociedad, de una norma suprema que repare
las vulneraciones a los derechos humanos que el sistema jurídico anterior contenía.
Suele pensarse que un proceso constituyente es un saludable ejercicio democrático que corrige
injusticas o desperfectos, no obstante, como en el caso particular de Chile, también puede ser una
escenificación que oculta en lo que el autor denominó reglas tramposas la voluntad de impunidad
para con unos delincuentes que perpetraron grandes males a toda una sociedad. En otras
ocasiones, sin embargo, una constitución se renueva o se hace desde cero para adaptarse a los
avances en derechos humanos.
17
Ibíd., 217.
18
Rubén Hernández Valle, “El poder constituyente derivado y los limites jurídicos del poder de reforma
constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, n. º 37 (enero-abril de 1993): 143-158.
Salomón Alejandro Montecé Giler, Luís Alfredo Montecé Giler
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Blumenwitz, Dieter. 1992. «Poder constituyente originario y poder constituyente derivado». Política (29): 211-222.
Gómez Manzano, Pablo. 2020. «Tensiones entre democracia y derecho: interdependencia de los fenómenos de
neutralización de la agencia política ciudadana y ciudadanización de la política». Izquierdas (49): 432-456.
González Encinar, José, Jorge Miranda, Bolívar Lamounier, y Dieter Nohlen. 1992. «El proceso constituyente».
Revista de Estudios Políticos (76): 7-27.
Hernández Valle, Rubén. 1993. «El poder constituyente derivado y los limites jurídicos del poder de reforma
constitucional». Revista Española de Derecho Constitucional (37): 143-158.
Negretto, Gabriel. 2015. «Procesos constituyentes y refundación democrática. El caso de Chile en perspectiva
comparada». Verbatim 35 (1): 201-215.
Nogueira Alcalá, Humberto. 2017. “Poder constituyente, reforma de la constitución y control jurisdiccional de
constitucionalidad”. Vol. 36. enero-junio: Cuestiones Constitucionales.
Monsálvez, Danny. 2012. «La dictadura militar de Augusto Pinochet como Nueva Historia Política: Perspectiva
historiográfica y algunos temas para su indagación». Revista Austral de Ciencias Sociales (23): 61-82.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2018. Derechos humanos y
procesos constituyentes. Nueva York: Naciones Unidas.
Sánchez Viamonte, Carlos. 1957. El poder constituyente. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina.
